昆山“龙哥”开车交通违规，耍横欺负他人(电动车骑手)，不仅拳脚相加，更回身从汽车前座抽刀砍人，不料甩刀过猛，刀竟脱手。脱手之刀为被害人捡起，被害人遂捏刀反攻，几刀后，龙哥后退回汽车旁，电动车骑手又追砍几步，“龙哥”倒地，后不治而亡。

人们热闹地讨论电动车骑手面对黑社会(此处指的是用纹身砍刀恐吓欺压良善的社会混混，不一定是满足《刑法》规定的“黑社会性质组织”成员、“黑社会组织”成员)，对追砍的那几刀能否不承担刑事责任。

浏览网页上的各种基于专业的或基于常识的评论，会看到在龙哥刀脱手，电动车骑手捡刀反攻的那一刻，人们的观点高度一致：这是对“正在进行的行凶”展开的特殊防卫，也称“无过当防卫”，顾名思义，就是说在这个阶段将龙哥砍死是不用负刑事责任的正当防卫。人们纠结的是如何为电动车骑手找到“在龙哥退回汽车旁，电动车骑手继续追砍”的第二阶段也免除责任的依据。因为一致认为第一阶段成立正当防卫，所以对于第二阶段是否担责就要讨论：1、龙哥死于第一阶段的刀伤还是第二阶段的刀伤?还是查不清因而存疑有利于被告人?2、龙哥退回汽车是要逃跑还是要继续抽取威力更大的武器?3、电动车骑手的追砍应否前后一致地评价为一个防卫行为?4、能否援引德国刑法“在恐惧、愤怒”之下的防卫过当不负刑事责任条款作为对中国刑法防卫过当“应当免除刑事责任”的解释理由?

若将本案电动车骑手的反击行为根据龙哥是否退却分为两个阶段，前提是龙哥不退时，人们认为龙哥发动的不法侵害“正在进行”，龙哥退却时，人们怀疑龙哥的不法侵害“已经结束”。但实际上，不法侵害人的退或不退，之所以能够影响不法侵害是否结束，必须是不法侵害人在不退的场合有攻击能力和攻击计划，在退却的场合或丧失攻击能力，或打消攻击计划。如果龙哥在失刀的时候，已经丧失了攻击能力或打消了攻击计划，那么龙哥发动的不法侵害就已经在客观上“结束”，电动车骑手的反攻就是不容置疑的“事后防卫”，充其量成立“误以为不法侵害还在继续”的假想防卫，根据具体情况成立一般人可以避免结果的过失致人死亡罪或者一般人无法避免结果的意外事件。

当然，相反的情况是：如果龙哥退和不退都是为继续发动攻击所做的有意无意的战术动作，那么不法侵害就一直在延续，人们该考虑的应该是手中无刀的龙哥是否还是特殊防卫的合适对象。

2、 无刀的黑社会是否还是足以严重危及人身安全的不法侵害者?

正当防卫是一种好人的暴力，使用它的目的是为了能够相对持久地保护法益，保持和平，绝不可以理解为机械地在每一个时间点都要求维持好人和坏人攻守平衡的带枷锁的有限反击。如果机械地分解正当防卫暴力的每一个部分，确定出每一下反击动作在客观物理世界中制止不法侵害的作用，那么我们就是在玩游戏而不是在过真实的人生。且不说在现实中遭受暴力侵害的人们不可能冷静和理性地做到这一点——因为我们在面临突发危险时的自保反击大多出自于快速的直觉指挥下的动作，理性由于经过的大脑思考过多而总是慢一拍——而且只采取压制对方不法侵害暴力即可的策略，是在以暴制暴这一战斗中表现愚蠢的战术，因为战机稍纵即逝，强弱之间可以瞬间互换，面对不屈不挠的黑社会暴力，掌握暂时的优势却不乘胜追击彻底打垮对方，是为坏人提供绝地反击的余地，是用书生的文字游戏为自己再次受害贡献机会。那种要求随时根据对方举止而停顿的防卫，会因为不符合以暴力制止暴力的战术要求而失去正当防卫的效果和目的，这不应该是法律追求的效果。那种不考虑被害者面对的是普通的被激怒者还是以暴力为生的黑社会，机械地套用正当防卫文字的人，本身并不理解正当防卫的制度和文字。本案中的昆山龙哥，是一个靠着暴力讨生活并且开上了宝马车的人，其所恃者暴力也。龙哥在本案中自始至终用来和社会对话的唯一方式就是暴力：赤膊纹身展现自己是暴力的化身、拳打脚踢展示暴力、抽刀砍人宣泄暴力、刀已脱手的情况下不投降不求饶表现对暴力的不放弃。在被砍的情况下也没有看出龙哥放弃寻机反攻的意思，他表现了一个不屈不挠的暴力黑社会形象。

刀虽被夺，但暴力威胁仍在，符合正当防卫的前提条件。

龙哥的黑社会性格，使得他的行为在案发现场始终体现着不法暴力对电动车骑手的巨大压力。他的动作明确地表达出：我只相信暴力，给我机会，一定打死你!这种态势符合对正当防卫法条文字中的不法侵害“正在进行”的解释：包括如果不加以干涉就会立刻开始的侵害。现在请各位换位思考，哪位作为电动车骑手愿意给个被龙哥虐杀的机会?轻微的交通纠纷就可以换来龙哥的刀砍，那么刀伤龙哥却没有把他砍死会给动手者换来什么呢?总不至于是龙哥幡然悔悟后的真诚道歉吧!对于电动车骑手而言，无论是基于求生欲的本能追击，还是基于利害权衡后的理性判断，在那一刻不给黑社会喘息之机，彻底解决战斗都是符合电动车骑手利益的最佳选择。面对一个随时可能虐杀自己的黑社会，抓住一线机会，拯救并且是彻底的拯救自己，符合特殊防卫制度设计的目的。

如果法院判处电动车骑手防卫过当，因而以故意伤害致人死亡判刑，那么是将好人置于无从选择之地：(1)如果在夺刀后停下来或者在砍了前几刀后停下来，会高概率地遭到黑社会你死我活的暴力反扑，自己面临被虐杀的境地;(2)如果不给黑社会喘息之机，将其彻底击垮，则因为可能带来的死亡或重伤结果而面临牢狱之灾，辛苦半生的社会角色将被全部消灭。执法者不是法条文字的奴隶，而是通过他们的行动，给法条文字注入生命力的人。这种生命力，注定是对社会综合利益衡量后智慧解释的结果。

就我个人而言，对于只相信暴力并且一贯依赖暴力生存的黑社会，有效的正当防卫在很多情况下只能是：尽可能打垮他们，包括在使用刀枪的情况下有些遗憾地杀死他们。

（来源：刑法反思录丨作者：韩友谊）

【关键词】深圳刑事律师，深圳缓刑辩护律师，深圳刑辩大律师

   如果您有刑事法律问题想要咨询知名深圳刑事律师，或是了解专业刑事辩护团更多讯息~
　　 敬请关注：马成律师团刑事辩护团官网（专注刑事）：http://www.lawmacheng.com/
　　 地址：深圳市福田区深南大道1006号国际创新中心A栋3层、4层
　　 座机：0755-26224985 联系电话：13590162502