案情介绍：陈某原系城市建设总公司总经理、法定代表人，因犯单位受贿罪、私分国有资产罪被检察院提起公诉，陈某在被羁押期间，有检举揭发他人故意杀人事实并经查证属实，有重大立功。法院审理后作出判决，对陈某实施的单位受贿行为依法应在五年以下或者拘役法定刑幅度内量刑，对私分国有资产行为应在三年以上七年以下在期徒刑幅度内量刑，并处罚金。但鉴于陈某检举他人重大犯罪并经查证属实，其单位受贿又构成自首，因此，对其私分国有资产行为依法予以减轻处罚，对其单位受贿行为免予刑事处罚。同时，陈某认罪态度较好，且私分国有资产给国家造成的损失已经挽回，酌情予以从轻处罚，并适用缓刑。据此判决陈某犯私分国有资产罪处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元;犯单位受贿罪免予刑处罚。决定执行有期徒刑，缓刑二年，并处罚金二万元。

分歧意见：一种观点认为，法院根据陈某有立功表现及自首情节，对其减轻处罚并无不当。另一种意见认为，尽管陈某有立功及自首情节，但因其行为构成两个罪名，且都是故意犯罪，即使是减轻处罚，也不应减轻至适用缓刑程度。

笔者观点：由于我国刑法及司法解释并未针对此类情况作出明确规定，因而出现了不同意见。就本案而言，笔者认为对陈某适用缓刑是妥当的。

1、根据刑法第72条的规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑。对此，应理解为数罪并罚与适用缓刑二者并不必然排斥，当然也应看到，适用缓刑的条件关键是“适用缓刑不致再危害社会”，一般认为，一人犯数罪的社会危害性及人身危险性并不必然比只实施一个罪要大，如犯侵占、诽谤两个罪的社会危害性往往就不及犯爆炸、绑架等恶性犯罪中的一个罪的社会危害性，其人身危险性也不见得要比后罪的行为人危险性大，故应根据个案的具体情况来分析确定，应从行为人犯罪的性质、情节、悔罪程度和考察的具体环境等来综合判断是否适用缓刑，认为犯数罪就不能适用缓刑的观点，依据并不充分。

2、最高人民法院于1985年8月21日公布了《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》，其中对 “(第三十五)问：在缓刑考验期限内，发现犯罪分子有漏罪没有判决的，是撤销缓刑，对前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚，还是按照审判监督程序全部重新审判?”作出的答复是：“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照我国刑法第七十条的规定，并依照刑法第六十五条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期;但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期;如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。”尽管这个答复并非针对数罪并罚时是否仍然可以适用缓刑而作出的，但其中认为数罪并罚仍可适用缓刑的含义比较清楚。因此，对于行为人犯有数罪的情形，如果其并罚仍符合适用缓刑条件的，人民法院可以适用缓刑。本案中，陈某虽然犯有数罪，但所犯数罪都不是应当判处七年以上重刑的犯罪，其有重大立功及自首表现，并能积极挽回损失，应认为其悔罪表现较好，故可以综合认定对其适用缓刑也不致再危害社会，因此可以适用缓刑。

(来源：《刑事法适用——典型疑难案件新释新解》)

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