今天是以“商业贿赂”为主题的论坛，据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，受贿罪(刑法第三百八十五条)也归属于“商业贿赂刑事案件”的八大罪名之一，我今天只谈受贿罪中一个很小的点：涉股型受贿案件的辩护，这里的“股”，一般理解为干股。
最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)对关于收受干股问题专门做了规定： 干股是未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
这是迄今为止关于收受干股问题如何进行司法处理的最为详细的规定，如果在一起刑事案件中，单就收受干股问题套用此司法解释较好解决，而在刑事案件辩护实务中遇到的涉股型的贿赂案件情况往往远比此要复杂，立法总是落后于时代，实务中有干股与真实出资混合型的、有出资后因处理退股问题而引发的受贿案件等等，在办理此类案件时，被告人不认罪的居多，这就要求辩护律师去寻求无罪辩护的空间，在具体整理辩护思路时，往往还要参照《公司法》、《合同法》的规定，下面仅就我亲身经办的涉股型受贿案件跟大家分享一些不成熟的经验。
一、关于“僵尸股”的定性问题
几年前在山东地区办案遇到这样一起涉股型受贿的指控案例:行贿人是涉案官员的远房农村亲戚，20年前，大学毕业后来到涉案官员所在城市来投靠亲戚，当时这个官员只是一个普通干部，后来这个行贿人想下海经商，要成立公司，需要两名以上股东，于是向涉案官员的夫人借了身份证，将其作为股东之一成立了公司，30万元干股挂在官员夫人的名下，近二十年过去后，这位官员涉贿被查，在《起诉意见书》中就有收受该30万元干股的指控。
结合案卷材料发现，涉案干股自1999年之所以挂在涉案官员夫人名下，是当时行贿人成立有限责任公司出于对股东人数至少有两名的要求，于是借用了这位官夫人的身份证，公司成立手续、年检、股东会决议等，均是他人代签，且近二十年过去，公司在盈利、市值做到几亿元的情况下，没有向这位夫人分红，其在公司也没有参与任何股东活动，没有行使任何股东权利，要不是司法机关查处,官员夫妻俩都忘记还有这回事了,看似送的干股，实则是名义(挂名)股东，只是身份证被借用去注册成立公司而已,其本身没有因干股而受益。我个人将其定义为“僵尸股”，最后在提起公诉时，该笔指控去掉了。
二、退股纠纷在司法实践中的争议
还是前面的这位涉案官员，其在任某市土地规划局副局长期间由于个性的原因，跟当时的市委书记不和，升迁无望，于是打了辞职报告，未等市里批准，就不上班，自己出来做生意了，于是在2003年10月的时候，与当地的一家房地产公司签订合作投资协议，先期投资510万元，共同开发一个地产项目。
但很快有人告诉他，你的辞职报告没有通过，市里对他的职位另有安排，如果你跟市委书记过不去，什么事也别想干成。他考虑再三还是要服从了组织安排，决定上任该市的出口加工区管委会副主任，因此，在2004年10月的时候，就是投资一年后，跟合作方商议退出。由于当时所投的地产项目开始启动，大家对这个项目有一个比较的获利预期，这位官员的要求是除了退回本金外，想得到240万回报，其他的合作伙伴说120万可以考虑，但这位涉案官员坚持要240万，最后合作方说我们要开董事会研究才能决定，最后董事会决议通过了给付240万回报的条件，双方达成退伙协议，将510万元作为借款归还，240万则作为利润(利息)。在《起诉意见书》中，将120万元定为索贿，理由是人家愿意付120万，你却要240万，那么多余的120万是索取的。后来的《起诉书》则将240万全部作为索贿指控，理由是这位涉案官员违约在先，没有资格得到投资回报。
通过卷宗，我们首先找到董事会当时为什么要支付240万元?行贿人也就是合作对方地产公司董事长的供述说：“经过董事会研究认为240万对他们来说回报率可达60%，同时还做了销售预期，去税和成本一年也能挣600万元，付出240万元还有纯利，为此，董事会决议同意支付240万元”，这是240万元的大概计算依据，而实际上，这个项目后来也取得了巨大的商业利益。
在对240万是作无罪辩护时着重从以下几方面进行了思考：(1)是否存在索贿的基础?这位官员原是该市土地规划局副局长，但官场不得志，离开岗位去做生意了，后来辞职没有被批准，另行安排工作等于是发配到郊区一个冷门岗位去了，他还有索取的职权基础吗?(2)对于240万元的回报，是充分考虑了项目的升值空间后，通过董事会决议在集体讨论的基础上做出的，董事会决议有参与会议的全体人员签字，是产生法律效力的;(3)行贿人甚至在口供中也承认，是因为其对所投地产项目的价格上涨有一个较好的预期，将来很快会达到2500元每平方米(当时为1700元/平方米)以上，这位官员撤资了，他们还能多赚点;(4)表面看这位官员退出投资，并协议将510万元的投资转为借款，事后获取240万元利润过高，但作为一个商业行为，有什么标准来判定这是合理的或是不合理的呢?(5)据另一人民法院对行贿人下发的《刑事判决书》(第26页)，该司法判决认定该项目找这位官员是寻求资金合作，并没提到是看到中了其职权或职权便利，可见，涉案的投资协议是纯平等民事主体之间的商业合作，最后达成的退股协议是自愿的、合法的。
大家可能都想知道法院最后是怎么判的，这个案件一、二审法院(省高院的二审经办人还告诉我该案上报到最高人民法院)确定为240万元中的160万元为索贿，另外80万元不算受贿。理由是：行贿一方在这位涉案官员撤资510万元时曾提到按民间借贷20%的年息计算10个月的利息，给付80万元，法院认为这具有一定的合理性。一审法院的逻辑是，撤资方违约在先，应承担违约责任，不存在投资回报的理由，此时撤资一方要求高额投资回报，不符合一个正常投资者的行为，并进一步认为80万是对方愿意承担的部分，其它要求无任何事实与法律依据。
这样判决还留下一些疑问：投资回报有什么标准?为什么回报80万不高、240万就是高的?既然违约了，不但不能取得回报，而且要承担违约责任，而法院却支持了80万的回报，这是否为自相矛盾，法院凭什么说上诉人违约、不能获得投资回报呢?
三、出资与干股混同时如何寻求辩点
在此我举两个实例。
例(一)：
仍是前面这位涉案官员，在其涉贿指控中其中有一起是出资与干股混同型的。案情是：2011年1月的时候，当地一位商人拟成立一个新型环保材料公司，向身边的朋友筹资，其中张某投了300万，公司给500万股权，王某和刘某，各投了50万，各给80万的股权，这位涉案官员投了30万元，给了50万的股权。后这个公司没有正式成立，却在2012年2月，以分红名义给了他16.5万元。《起诉书》指控这位官员收受“分红款”16.5万元构成受贿。
对这16.5万元的受贿指控我是作无罪辩护的：
(1)从这个公司融资方案来看，给所有投资人(另外投资并非是国家工作人员的身份)溢价“配股”是一视同仁的做法，并不是因为涉案官员的身份给予特殊的照顾。
(2)据相关证人的证词，涉案16.5万元名义是分红，但由于公司没有成立，实际上相当于是向各投资人支付了出资款的利息，因为发起人用款了。如果是“分红”，那么16.5万元对应的是50万股权的“分红”还是30万出资款所对应的那部分股权的“分红”?如果对应的是50万股权的“分红”，要不要考虑其真实投资的30万元?换而言之，这50万元中有30万元是其投资的成本，是合法的成份，相对这30万元的“分红”应是合法的，即使算是违法，也只能是30万元之外、20万元对应的“分红”有问题。没有区分其中合法真实的投资，草率地计算“分红”，有失公平、公正。
(3)更为关键的是，涉案公司没有成立，按理说要退还投资款，但公司发起人在作证时提到投资款30万元没有归还，这意味着他收了30万元，最后却只退了16.5万元，从债权、债务角度看，公司发起人还欠这位官员13.5万元，债权、债务尚未理清，就下受贿的结论，未免过早，故该项指控事实不清、证据不足，定性错误。
(4)其他几位投资人的资金已退回，对该位官员的投资却未处置。
最后法院以事实不清、证据不足为由对该起受贿没有认定。具体理由是：当事人对涉案公司成立与否、经营状态如何及其应否获取分红等情况是否明知无证据证实;其他3名投资人在退款时具体是如何办理亦无证据证实;本案案发与退还投资款的时间有交叉，对当事人投资款的处置具有不确定性。
例(二)：
这是春节前也是在山东地区开庭的一起涉嫌受贿案。《起诉书》第二起指控涉案官员收受贿赂50万元。原因是涉案官员在2005年的时候，出资50万元，投资了行贿人的公司，但行贿人“买一送一”，送给涉案官员50万元的股权，涉案官员于是得到了100万元的股权。但行贿人事先没有披露说另送了50万元股权，相关入股手续均是行贿人代办。
就在投资一个月后，涉案官员觉得不能经商，提出退股算了，行贿人给了100万元，涉案的官员特意还问：怎么给这么多?别整出啥事来。行贿人解释说，项目投资前景看好，这是正常的增值。司法机关认为，一个月的功夫就有50万元的回报，这太不符常理了，涉案官员则抱怨说这些办案人员不懂经济、不懂投资，坚决要求作无罪辩护。
我在阅卷时发现行贿人的证词中提到：涉案官员的股份实际上没有转让，且一直有分红，该股权的分红款作为集团公司账外资金用于公司走访等非正常开支。那问题就来了：
(1)涉案官员是有真实投资的，股权也一直还在，这么多年，共计分红应该是多少?
(2)如果他所投的50万元这么多年所对应的分红远超过100万元呢?
(3)如果超过100万元，那事先所得能否认定为提前支取分红款呢?
(4)现有证据中缺少这么多年分红款的统计，导致就投资50万元事宜上，跟上述所提16.5万元的受贿案一样，双方的债权债务关系都没有最后搞清楚，在此情况是否可对受贿下定论?这起受贿指控最后被法院认定为犯罪，主要理由就是法院认为一个月的时间有这么高回报，太不符合常理了。
上述涉股型贿赂案件中交织着《公司法》，《合同法》的内容，辩护律师应当认真梳理钱款的走向和性质，找到指控中互相矛盾点，予以有理有节的反驳。
（来源：大成辩护人丨作者：许昔龙）
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