2017年3月10日，《检察日报》长篇幅地报道了“全国首例淘宝恶意刷信誉案宣判”情况。这几天，“全国首例淘宝恶意刷信誉案”大面积地在各大媒体传播，叫好者有之，质疑者亦有之。
全国首例恶意刷信案到底是个什么鬼?
从《检察日报》的报道，以及江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号刑事判决书的内容来看，案件是这样的：
2013年9月，北京××科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务(俗称“论文查重”)，由该公司南京分公司即××科技南京公司具体负责运营。
2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买××科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买120单商品;4月22日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买385单商品;4月23日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买1000单商品。
2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定××科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经××科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到××科技南京公司淘宝网店铺的商品，公司的经营活动受到影响。经审计，××科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。
2014年5月7日，对董某、谢某恶意刷信誉一事，淘宝公司向南京市公安机关报案。6月23日，南京雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时，鉴于案件定性存在重大争议，且犯罪嫌疑人归案后已赔偿，以无逮捕必要未批准逮捕。
2014年8月，公安机关移送该案至雨花台区检察院审查起诉。办案检察官李迪审查时发现，本案定性和证据标准把握难度大，案件如何办理面临难度和挑战。为慎重起见，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响，学习相关互联网技术知识，补强相关证据。
2014年10月14日，南京市雨花台区检察院邀请南京某高校两位教授与公诉部门一起对本案进行研讨。2015年1月30日，雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”，邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家，以及上级检察机关和法院的专家参会研讨。大部分参会人员认为，本案构成破坏生产经营罪，应当追究刑事责任。
2016年10月27日，在本案上诉期间，《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评捧杀竞争对手如何定性”研讨会。南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任南京市雨花台检察院副检察长顾晓宁意见一致，均认为董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的，采取了网络虚假交易的手段，并给被害公司造成严重经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，应按破坏生产经营罪定罪量刑。
2015年12月18日，南京市雨花台区人民法院判决认定，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。2016年12月19日，江苏省南京市中级法院二审认定，董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。
全国人大代表、电信科学技术研究院院长童国华，以及全国人大代表、湖北得伟君尚律师事务所首席执行合伙人蔡学恩，对此案的办理给予了高度肯定与赞赏。
恰如《检察日报》所表述的那样，从法律程序上看，二审判决后，全国首例因恶意刷信誉而获刑的案件尘埃落定。而从理论研究的角度而言，问题可能才刚刚开始。
我们首先要问，这种恶意的“反向刷信”行为是否符合破坏生产经营罪的犯罪构成?
翻开《中华人民共和国刑法》，其第二百七十六条这么规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
根据刑法的上述规定，破坏生产经营罪是个目的犯，要求行为人出于“泄愤报复或者其他个人目的”而破坏生产经营，在客观上要求实施了“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为。
本案中，“被告人董某为打击竞争对手，雇佣并指使被告人谢某多次以同一账号恶意大量购买××科技南京公司淘宝网店铺的商品，从而导致浙江淘宝网络有限公司错误判定该店铺在从事虚假交易，并对其作出商品搜索降权的处罚。”其行为的主观目的，在于打击竞争对手，符合破坏生产经营罪的目的要求。
问题在于，被告人的行为是否属于“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为?很显然，被告人的“反向刷信”行为，既不属于毁坏机器设备，也不属于残害耕畜。接下来要思考的是，这种行为是否属于“以其他方法破坏生产经营”?
问题来了，各位看官，你知道什么是“以其他方法破坏生产经营”?法律的功能是什么?法律又如何实现其功能?
可以肯定地说，任何一个普通公民，任何一个警察、检察官或者法官看到这个刑法条文时，甚至是在接手一个被控破坏生产经营的刑事案件时，都不知道什么是“以其他方法破坏生产经营”。
正因为检察官不知道什么是“以其他方法破坏生产经营”，不敢肯定本案中的“反向刷信”行为是否属于“以其他方法破坏生产经营”，才在二审判决之前先后三次组织国内著名高校与智库的刑法学者就此问题进行研究与论证。
然而，法律是规范人们的行为、调整社会关系的标尺，刑法是司法机关定罪量刑的准绳。而法律要发挥其社会功能，其前提是要让国民与司法者知道法律的具体内容，如此国民才会知道什么是法律所许可的，什么是法律所禁止的，什么是违法，什么是犯罪，司法者才知道对于具体行为法律是如何规范的。这就要求法律的内容必须明确，必须让国民知道法律的内容。
如果国民看到刑法完全不知道其所实施的行为属于犯罪，而司法机关经过多方研究后直接判决该行为属于犯罪。这就相当于儒家所极力谴责的“不教而诛”，不仅不人道，而且不符合基本常识，也违反了宪法中“国家尊重与保障人权”的规定。在法治国家，像“其他方法”这类没有具体内容的规定，均属于违反宪法的无效条款。
我国是一个特殊的国度，宪法不能用于裁判普通法律的合宪性。“其他方法”这类明显违反法治精神的规定因此一直顽强地存在着。
虽然我国法律中的各类“其他”大行其道，但是如何理解“其他”，在法学上也有着约定俗成的规则，或者说基于常识而形成的规则，这个规则就是“同类解释规则”。
从基本的生活常识来看，既然刑法条文中存在明确列举的事项，在明确列举的事项之后加上了“其他”这一兜底的表述，这就意味着 “其他”必须与明确列举的事项行为性质相同、社会危害性相当，这就是“同类解释规则”。同类解释规则的存在，是为了防止可以随意解释刑法，因为随意解释刑法就意味着没有明确的法律规定就可以给人定罪处罚，意味着罪刑法定原则将当然无存，意味着国民的生命、自由与财产将缺乏最起码的安全与保障。
我们再回到破环生产经营罪，其行为要件是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”。根据同类解释规则，从刑法列举的破坏行为方式看，这类破坏行为(包括其他方法)的特点是：
第一、破坏行为具有物理性，属于一种物理性破坏;
第二、破坏行为要接触一定的物，如生产设备或者工具;
第三、与物接触的行为要有一定能量，能够对物造成原用途的改变以致影响生产;
第四、物被破坏行为接触后，具有原用途被改变的不可逆转性。
很多行为都可以造成影响生产经营的结果，但是只有与毁坏或者残害等行为性质相同、危害相当的行为才属于刑法中所规定的破坏生产经营行为，此外的影响生产经营的行为，都不是刑法所规定的破坏生产经营罪中的行为。
本案中，被告人的反向刷信行为，确实会影响到对象企业的经营活动，也会造成一定的损失，但这类行为没有接触到企业的任何财物，也不具备毁坏或者残害设备与工具的性质和作用，不属于破坏生产经营罪中的破坏行为。
因此，一审判决认定被告人的行为，“严重影响了××科技南京公司淘宝网店铺的正常经营活动，且给该公司造成了较大的经济损失，其行为属于以其他方法破坏企业的生产经营，已符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。”这种理解明显违反了同类解释规则，破坏了罪刑法定原则。
全国首例恶意刷信案，让我们看到，南京市雨花台区法院与南京市中级法院把“反向刷信”行为解释为“以其他方法破坏生产经营”的内在逻辑，是脱离同类解释规则的约束，将一个事后经过很多“专家”研究论证得出的结论强加于事先对此毫无认识，也不可能具有认识的普通公民身上。如此解释法律，在公民对其行为的刑事法律性质缺乏认识可能性的前提下，对公民以破坏生产经营罪定罪量刑，破坏了法治应有的让国民对自身行为后果具有预测可能性这一底线要求。
我们已清晰地看到，破环生产经营罪已成为司法机关手上一个可随意入罪的口袋罪，不知道以后会有多少人落入这个危险而不可知的口袋之中。
更为悲催的是，提起公诉之前，南京市雨花台区检察院曾邀请北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家参会研讨，大部分参会人员认为，本案构成破坏生产经营罪，应当追究刑事责任!
让人有些许欣慰的是，此案办理过程中，对于被告人的行为是否构成破坏生产经营罪，从检察院到法院都有不同意见。有观点认为，被告人的行为实质上是一种不正当竞争行为，应当承担相应的民事和行政责任，不构成犯罪。这说明，在司法机关内部，存在相当一批具备法治意识与精神的检察官与法官，只是他们的声音还不够大而已。
（来源：厚启刑辩丨作者：邓楚开）
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