背景随着我国民间资本不断积累，在投资渠道少、回报率低、货币通货膨胀等问题的不断催化下，民间资本在无处“发泄”的情况下，开始寻找看似安全的“避风港”。民间借贷、非法集资一直是这几年国家、媒体、老百姓共同关心的问题。

　　民间流传的“非法集资”是涵盖了“集资诈骗”与“非法吸收公众存款”在内的统称。非法集资不仅仅破坏社会信用体系，同时也严重影响着大众的生活。

　　在司法实践中，非法集资类案件究竟是一个什么样的存在?刑辩律师在非法集资类案件中可以做些什么?笔者将以浙江省为例对上述问题做粗浅的剖析。

    浙江作为我国经济最发达的地区之一，也是非法集资的始发地和高发地，研究浙江省司法实践中非法集资类案件的司法现状虽只是管中窥豹，但必“可见一斑”。

　　一、集资诈骗一审、二审“变”非吸的困境
   通过无讼案例检索2013年至2016年浙江省内发生的230件包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪在内的案例。并经过逐篇查阅后，可以发现在230件案件中，检察院指控集资诈骗罪，而法院一审判决非法吸收公众存款罪(4例)、二审改判非吸或发回重审的(2例)只有6例，其余的均是法院判决与检察院指控相一致的案件。

　　由此可见，想在一审、二审阶段将集资诈骗罪改为非法吸收公众存款罪的难度是非常大的，根据近4年的数据，大约只有2.6%的成功率。我们来看看这4例一审法院直接采纳辩护人观点的案例。

　　宁波市江东区人民法院作出的(2014)甬东刑初字第500号(以下简称“宁波A判决”)

　　宁波市江东区人民法院作出的(2015)甬东刑初字第1号(以下简称“宁波B判决”)

　　温州市鹿城区人民法院作出的(2015)温鹿刑初字第941号(以下简称“温州A判决”)

　　温州市乐清市人民法院作出的(2015)温乐刑初字第1270号(以下简称“温州B判决”)在宁波A判决中，被告人贺某及辩护人提出：周某(本案另一被告，被判犯集资诈骗罪)对贺某说自己经营的景区开发项目获得了国家扶贫专项资金，还出示了相关的合同文件，贺某也确实去考察过该景区开发项目，贺某是在确认了项目的真实性之后才帮助周某进行融资。故贺某在整个集资过程中不存在非法占有的目的，无集资诈骗犯罪故意。

　　法院认为被告人贺某未经有关部门批准，以高息回报为诱饵，向不特定社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。周某以开发旅游项目为名，由被告人贺某招募郑某等人进行集资，该旅游项目确实存在且部分客户到实地进行过考察，集资到的绝大部分款项并未由贺某个人实际控制或挥霍，故公诉机关指控被告人贺某以非法占有为目的进行集资诈骗的证据不足，本案宜定为非法吸收公众存款罪。在宁波B判决中，被告人马某及辩护人提出：马某并非德厚公司宁波分公司负责人，也不知晓集资事宜。马某并未将融资到的款项占为己有，没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。

　　法院认为被告人马某未经有关部门批准，以高息回报为诱饵，向不特定社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据现有证据，不能证实被告人马某非法占有的主观目的，公诉机关指控的集资诈骗罪不能成立，本案宜定为非法吸收公众存款罪。辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。在温州A判决中，被告人诸某及辩护人提出：1、被告人诸某于2010年8月向张某等13人吸收资金共计1265万元属于投资入股，故就该节事实诸某的行为不构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪;

　　2、本案中存在的抵押借款不属于非法吸收公众存款的范畴;

　　3、本案部分被害人系被告人诸某的亲友，故其亲友的金额应从犯罪总额中予以剔除。法院认为被告人诸某与被害人张某等人的约定违反了公司法中股东之间共负盈亏的原则，被害人张某等13人投入温州民融企业投资担保有限公司的资金1265万元名为投资款，实应为借贷款，故被告人诸向前向张某等13人吸收资金共计1265万元不属于公司扩股行为，而属于非法吸收资金行为。其次，被告人诸某在侦查阶段及法庭上均辩解，上述其吸收的1265万元用于温州民融企业投资担保有限公司的运营及投资如皋房地产项目，而公诉机关提供的证据亦无法证明被告人诸某在非法吸收公众存款时具有非法占有的故意。综上，被告人诸某的行为不构成集资诈骗罪，而应构成为非法吸收公众存款罪。在温州B判决中，被告人石某及辩护人提出：被告人石某辩解，对起诉书指控其犯集资诈骗罪的定性有意见，其没有非法占有的目的。

    理由如下：
    1、公诉机关指控被告人石某犯集资诈骗罪不当，被告人主观上不具有非法占有的目的，案发前积极归还借款给受害人，将自己家庭生活的必需品住房都卖掉，用于归还受害人债务，被告人到外国仍然主动联系受害人，询问借款归还情况，公诉机关指控的罪名不能成立;

　　2、被告人支付金额和持有的债权远远超过其债务，从没有挥霍借款。法院认为关于被告人及其辩护人提出，石某主观上不具有非法占有的目的，案发前积极归还借款给受害人，到外国仍然主动联系受害人，配合实现债权，公诉机关指控石某犯集资诈骗罪不成立。经查，被告人石某非法吸收金额达6551万元，尚欠4313.15万元，经法院判决或调解确认的债权数额共计3456.381万元，胡某向石某借款时出具的欠据总金额为2444.1万元，资金去向明确;为了清理债务，石某将其自己所有的房屋等财产抵债或更账给债务人，积极还款;2012年2月15日，石某从深圳湾出境到柬埔寨，期间有与被害人律师联系。被害人郑某、吴某等人于2012年4月6日到乐清市公安局经济侦查大队报案。综上，认定被告人石某主观上具有非法占有目的证据不足，故被告人及其辩护人提出的该项意见，予以采纳。

　　宁波A判决主要依据的三点理由:

    1、项目确实存在;

　　2、未实际控制也未挥霍集资款;

　　3、其余证据不足。宁波B判决：证据不足。

　　温州A判决主要依据的两点理由：

    1、资金去向合法、明确;

　　2、其余证据不足。

    温州B判决主要依据的三点理由：

    1、集资资金去向合法、明确;

　　2、事后积极还款;

　　3、没有失联。
    温州两个判决都强调了一点：“集资所得资金去向是否明确”，这一点可以用来分析被告人是否存在挥霍、转移、隐匿等行为，直接影响到非法占有目的的认定。

　　可见，在浙江省范围内，作出以上判决的法院对认定“非法占有目的”主要会考虑以下几个方面：

    1、是否存在真实项目;

　　2、资金流向是否合法、明确;

　　3、是否控制资金，若控制资金，如何使用。

    再对照我国关于如何认定非法占有目的司法解释，也就是2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条规定：“......使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：

    (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

　　(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

　　(三)携带集资款逃匿的;

　　(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

　　(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;

　　(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;

　　(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

　　(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”可以看出，“是否存在真实项目”以及“资金流向是否合法、明确”涵盖了法条中(一)、(四)、(五)、(六)的内涵，而“是否控制资金，资金如何使用”则涵盖了(二)、(三)的内涵。判决的法律依据也是充分的。

　　在浙江省230件案件中，仅仅只有4件在一审阶段直接判决非法吸收公众存款罪，剩余的案件不可能都不符合法律所规定的条件。为什么会出现如此悬殊的比例?个人认为有以下三点原因：

　　1、集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪之间的界限比较模糊，特别是介于两者之间的行为，对于“非法占有目的”的认定是关键，虽然司法解释对此有作出具体的规定，但由于存在一个“兜底条款”，导致司法实践判决不一，认识不统一。

　　2、我国司法本身独立性和权威性不足，不仅仅是集资类案件，其他案件中法院也很难对公诉机关的指控作出创造性、独立性判决。

    3、非法集资类案件一般涉及人数较多，甚至涉及地域也很广，在这种社会影响大的阴影下，出于维护社会稳定的需要，法院被“司法效果与社会效果相统一”的政策所绑架，不容易作出改变罪名的判决。

　　二、当事人、刑辩律师在集资诈骗类案件中该如何去做

    1.委托律师时间越早越好根据上面的数据统计，想要在一审或二审阶段将检察院指控的集资诈骗罪推翻，可以说希望是非常渺茫的。所以需要当事人(包括当事人家属)及时地委托律师介入案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”如果律师能在侦查阶段介入案件，就能有充分的时间去尝试“说服”更多的人。

　　就如我们厚启所邓楚开副主任曾经有一篇文章中所说的，刑事辩护的主战场不仅是法庭，刑辩律师的大部分工作都是在法庭之下开展的，法庭审判就相当于一次“工作汇报”。在涉及到“此罪与彼罪”的问题时，如果能在侦查阶段、批捕阶段、审查起诉阶段就去尝试“庭外辩护”，即便效果不如意，但你所提出的观点也会提前传达给公安机关、检察院工作人员，这对他们后续的工作都会产生影响。

　　如果匆匆忙忙在一审阶段才委托律师，便会错过前面多次机会，只能把希望寄托于法院来更正罪名。在法院判决与检察院指控如此统一的现状下，这样的辩护效果显然是不会令人满意的。

　　2.律师应积极收集能排除“非法占有目的”的证据

　　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别就在于是否存在“非法占有”的主观犯意。公安机关对于证据的调查向来是有罪、罪重证据为主的，虽然《刑事诉讼法》明确规定，罪轻、无罪证据也要一并收集，但在我国公安机关现有的条件下，收集有罪证据就已经足够耗费时间精力了，甚至还有不完整的情况，想要让公安机关对无罪、罪轻证据一视同仁，显然是不符合实际情况的。作为刑辩律师，应尽量在风险可控的范围内去积极主动地收集一些客观证据或者申请公安机关、检察院去调取未被提出的有利证据，比如项目是否真实存在、当事人的资产情况、无法归还集资款的原因等。

　　浙江作为民间资本充实，民间借贷、非法集资类案件的高发地，如何准确地区分开集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，不仅仅对于集资人有影响，同时也影响着当地出资百姓的生活，甚至影响当地政府的税收和整体经济水平。民间借贷与非法集资这对“兄弟”因为涉及民刑交叉、罪与非罪的热点问题，所以时常被拿出来讨论。而非法集资类案件当中的集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分标准应该是怎么样的，“具有非法占有目的”的证明标准是否应当更高，证据之间的证明力大小应当如何正确看待，这些问题则讨论的比较少。因此，许多刑辩律师只有在办理多起这类案件后才能体会到“集资诈骗转非吸”的难。

　　谨借此文抛砖引玉。

   （来源：厚启刑辩丨作者：董炜）

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