浅谈电子证据规定中的两个问题 - 刑事案例 - 深圳刑事案件律师
发布时间：2016年11月18日
2016年9月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)，自10月1日起实施。这是两高一部首次针对某一刑事证据种类下发规定，是我国刑事证据制度发展中具有里程碑意义的事件，对于司法实务部门规范电子数据使用无疑具有重要意义。然而该规定出来后，也引发了理论实务界的众多讨论，其中关于规定第一条第一款的“案件发生过程中”应作何理解，以及第六条规定的初查中收集电子数据的证据能力这两个问题的讨论尤为激烈。在此，深圳刑事律师也简单阐述对这两个问题的意见。
一、“案件发生过程中”应作何理解
《电子数据规定》第一条第一款规定，“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”关于“案件发生过程中”应如何理解，产生了诸多讨论。有学者认为，该规定限缩了电子数据证据的范围，比如会使案件发生后，犯罪嫌疑人以手机短信方式向公安机关交涉自首的短信不能认定为电子证据。
深圳刑事律师认为，该观点不正确，该观点的产生是基于对以下两个概念的误解，在此简要进行分析：
1、“案件发生过程中”与 “犯罪发生过程中”的外延
“案件发生过程中”是一个时间上的概念，很容易让人联想起刑法学中的犯罪形态概念。众所周知，犯罪形态是描述犯罪行为发生、发展和完成的过程中的各个阶段的概念，包含犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种情况。而这些概念，均是描述犯罪行为终局性状态的概念，无论行为人因何种主客观原因而停止下来，便已终局性的决定，不会再发生改变。
“犯罪发生过程中”，则包括为行为人已着手实施犯罪行为，而犯罪行为尚未实施结束或尚未达到终局性状态。而“案件发生过程中”不属于刑法学中的专用词汇，并无严格的定义，但从文义解释，其时间外延显然要比“犯罪发生过程中”大，其不仅包括了犯罪行为发生前行为人为实施犯罪行为准备工具、踩点的过程，亦包括犯罪行为实施结束，或者已经达到某种终局性状态后，行为人仍在实施相关活动的时间。在该段时间中，虽然犯罪形态不会再发生改变，但行为人此时所实施的行为，仍有可能会产生多方面的影响。条文中使用了前者的表述而未使用后者，说明立法者已考虑到这种因为犯罪形态概念的影响所产生的误解。
2、自首的性质——案件事实之一
自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。从时间而言，自首发生在犯罪活动结束之后。自首行为反应了行为人的实施犯罪行为之后的认罪、悔罪态度，是一种法定的免除、减轻、从轻处罚情节。而所有与犯罪定罪量刑相关的事实都属于犯罪事实，因此，自首亦属于案件事实之一。而《刑事诉讼法》第四十八条第一款规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”
自首虽然发生在犯罪行为发生之后，但其对行为人的量刑将会产生重大影响，应认定为案件发生过程中的案件事实。故犯罪嫌疑人在事实犯罪行为之后，以手机短信方式向公安机关交涉自首的短信应认定为电子证据。
二、初查中收集电子数据的证据能力问题
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十三条规定：“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”《电子证据规定》第六条规定，“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”有学者质疑，这实际承认了初查中的电子数据具有证据能力，是对前述规定的突破，会对公民隐私权等权利造成侵犯。
深圳刑事律师亦不认同该观点。首先任意侦查措施也并不意味着对公民权利不具有任何侵权性，《人民检察院刑事诉讼规则》仅限制对初查对象人身、财产权的妨碍，实质并未提出干涉隐私权的限制问题。其次，承认初查中收集电子数据的证据能力，并不意味着在初查中可以采取强制性调查措施来收集电子数据，也不意味着初查中采取强制性调查措施收集的电子数据具有证据能力，该条仅能理解为在初查中通过任意性调查方式收集的电子数据具有证据能力。
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