秘密侦查人员（卧底）作证后能否参与后续的侦查活动 - 刑事证据 - 深圳刑事案件律师
发布时间：2016年10月17日
【案情回放】
2015年9月1日21时许，举报人朴某通过微信与被告人谷某取得联系，介绍一名嫖客给谷某，并且该嫖客还要向谷某购买500元的毒品，双方约定在谷某的租住地进行交易。23时许，办案民警佯装嫖客与朴某来到交易地点后将500元交予谷某，谷某则将一小包毒品交给民警。交易完成后，在门外伏击的其余办案民警将谷某抓获。从谷某住处共查获八小包毒品，经鉴定，查获毒品检出甲基苯丙胺成分。
广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决认定谷某构成贩卖毒品罪，判处其有期徒刑15年。谷某不服提出上诉。其辩护人辩称，本案伪装成嫖客的民警在案发时以证人身份出具了证人证言，但其在随后的诉讼活动中违反了回避制度，又作为侦查人员将现场查获的疑似毒品送检，由此取得的鉴定意见不应当作为证据使用，该鉴定意见不具有证明力。
广东省深圳市中级人民法院认为，伪装身份的侦查人员在侦查中知晓了案件的情况，其有义务进行说明，该作证行为并不导致其实施的侦查行为违法。本案鉴定人不存在应当回避而未回避的情形，送检毒品与扣押清单、扣押笔录、搜查笔录等记载一致，据此作出的鉴定意见合法有效。二审最终裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案中，公安机关在毒品交易现场抓获谷某后，随即对谷某进行了讯问，同时对举报人和参与秘密侦查的侦查人员以证人身份进行了询问，制作了两份证人证言。其后，秘密侦查人员又与另一侦查人员一同将现场查获的毒品送检。本案侦查人员作证后是否需要回避，不回避是否会导致其后续的侦查行为缺乏有效性?
第一种观点认为，秘密侦查人员作证后应当回避，不能参与后续的侦查活动。我国刑事诉讼法第二十八条规定，担任过本案证人的侦查人员，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。依据该规定，只要侦查人员担任过本案证人，就应当自行回避，并无例外的情况。秘密侦查人员既从事案件的侦查，又担任案件的证人，两者身份难以统一。并且，在毒品犯罪案件中，秘密侦查人员作证的内容是其接触的犯罪事实，其证言具有唯一性且对被告人的定罪量刑作用关键，让其回避之后的侦查，能够避免侦查人员为了案件成立，利用职务便利，影响案件的审理，从而导致不公正。
第二种观点认为，秘密侦查人员在作证后无需进行回避。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况应该作为证人出庭作证，秘密侦查亦是侦查人员执行职务的一种特殊方式，在该过程中目击的犯罪情况，其有责任和义务进行作证。侦查人员的作证行为和侦查行为不但不会互相排斥，反而是密不可分，对秘密侦查中发生的情况只有侦查人员才能知晓，才具备作证的可能。侦查人员该情形下的作证不同于其他了解案件情况的一般证人的作证，其作证后无需进行回避。本案侦查人员在秘密侦查过程中目击了毒品交易的过程，并非是在其他情况下知道了案情，其不属于侦查人员担任过证人应该回避的情形。因此，本案秘密侦查人员在作证后将查获的毒品送检的行为并无不当。
【法官回应】
对秘密侦查中知晓的案情作证后不须回避
由于证人具有不可替代性，且证人身份可能导致侦查人员产生先入影响，不利于案件公正侦查，我国刑事诉讼法第二十八条第(三)项规定，担任过本案证人的侦查人员应当适用回避，也就是说侦查人员身份与证人身份系相冲突的，两者不能兼容。但是，侦查人员就秘密侦查(特情侦查)中所了解的犯罪情况进行作证，不适用上述回避的规定。
第一，侦查人员就侦查过程中了解的程序事实和案件实体负有作证的职责。我国刑事诉讼法第五十七条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员出庭说明情况，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。侦查人员自己也可以要求出庭说明情况;刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用证人出庭作证的相关规定。可见，对案件程序合法性或者实体事实包括定罪事实和量刑事实进行作证是刑事诉讼法规定的侦查人员应该履行的职责。在此情形下，侦查人员身份不但不会与证人身份相冲突，反而是只有具备了侦查人员身份，才可能在侦查过程中了解到案件的相关事实，才能进行作证。同时，侦查人员作证也是维护其自身合法权益的客观需要，特别是被告人提出侦查人员存在非法取证行为的案件，侦查人员的作证能够提供一个程序让其证明秘密侦查的合法性，从而保障侦查人员的合法权益。从这个角度看，侦查人员的证人身份并不会导致其回避。
第二，侦查人员就执行职务过程中了解的案情作证不会直接影响证据的客观公正性。秘密侦查是收集证据的一种侦查方式，秘密侦查过程中形成的证据包括侦查人员作证是否客观公正要在审判阶段受到法官的司法审查才能予以评判。而法院最终认定犯罪事实是否清楚，也非单单依据侦查人员的证言，而是要通过物证、被告人的供述、其他证人的证词和其他相关证据综合予以认定，侦查人员身份并不会影响其作证的客观公正性，或者说侦查人员的身份与其证言的客观公正性并没有直接关系。从另一角度看，侦查人员就秘密侦查中的案情进行作证反而能促进公正。如本案中，秘密侦查人员的作证能将整个特情介入的毒品交易过程完整的呈现，秘密侦查的合法性、交易过程的真实性、合理性都将接受庭审的质证，有利于查清是否存在特情引诱和数量引诱，防止暗箱操作可能带来的猜疑和公众的不信任。在这个意义上说，侦查人员就秘密侦查的案情作证不会影响证据的客观公正性，也就无需回避。
第三，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是对于在执行职务过程中知道案件情况的侦查人员，不同于通过其他方式知道案情的证人，其并不具有证人的不可替代性。因为只要能正常履行职务的侦查人员都有可能去实施秘密侦查，在侦查过程中都会了解案情。并且，侦查人员对执行职务过程中了解的任何案情都存在作证的可能，如果都要求侦查人员回避，那么侦查人员需要适用回避的情形远远不止于对秘密侦查的案件进行作证的情况，可能所有的侦查人员都要回避，这既不合理也不可能。
最后，侦查人员就秘密侦查中目击的犯罪情况进行作证，是有效审理案件的需要，有利于发现案件事实，提高司法效率、保证司法公正。侦查人员因为工作的特殊性，特别是在秘密侦查的情况下，其接触案件的时间、对案情的了解深度都有优势，不让侦查人员就相关案件事实进行作证，会对刑事诉讼证据体系造成重大缺失。特别是涉及毒品犯罪的案件，贩卖毒品行为隐蔽，行为人警惕性高，如果缺乏特情介入，大部分案件都将无从侦破，或者只能将贩卖毒品的行为人以非法持有毒品罪定罪处罚。本案就是侦查人员及举报人向贩卖毒品嫌疑人约购毒品，从而在交易时人赃俱获。对于该毒品的交易过程，如果缺乏侦查人员的作证，贩卖毒品的犯罪事实是难以查明或者存在疑点的。
值得注意的是，我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革，侦查机关收集证据必须贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保全和运用证据，确保侦查的案件事实和证据经得起法庭质证的检验。秘密侦查破获的贩卖毒品犯罪案件，由于毒品交易是在较为隐蔽的情况下进行，如果被告人否认贩卖毒品，能够定罪的证据往往只有证人证言，在此情况下要达到排除合理怀疑标准，定罪证据确实充分，对证人证言就提出了非常高的要求。如果证人证言缺乏其他证据予以印证或者证人证言收集不当，就无法达到证据确实充分的标准，无法认定被告人贩卖毒品的事实。因此，虽然秘密侦查人员在作证后无需回避，但是为了其证言能够经得起庭审的质证，真正起到定罪量刑的作用，对其证言的收集应当遵循一定的规则。
首先，毒品犯罪案件中，秘密侦查人员不仅是犯罪情况的目击者，更可能是毒品犯罪的“参与者”，作为“参与者”，其证言具有不可或缺性，侦查机关在侦查过程中务必收集好秘密侦查人员的证言。其次，被告人供述、证人证言是该类案件关键的定罪证据，为增加言词证据的真实性和证据之间的互相印证程度，对证人询问应遵循单个进行的原则。对犯罪嫌疑人、举报人、秘密侦查人员的讯问、询问应当由其他侦查人员实施，秘密侦查人员不能参与。最后，案件侦查过程中应当第一时间让参与秘密侦查的侦查人员出具情况说明或者接受询问的方式进行作证，固定相关证据，且其作证应该能单独完整反映毒品交易的过程。由于秘密侦查人员身份的特殊性，在后续的侦查过程中能够接触到案件的材料，若事后了解到犯罪嫌疑人的供述或者其他证人的证言而再作证，可能导致其证词失真，难以客观反映案发的情形，其证言将缺乏客观性。同时，如果未在第一时间固定证据，时间过长会导致侦查人员记忆模糊不清，其证言本身的真实性难以保证，也难与其他证据互相印证形成有效的证据链条，最终将影响案件的定罪量刑。
(来源：人民法院报丨作者：广东省深圳市中级人民法院 温锦资 刘舒婷)
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