陈瑞华:罪轻辩护我们已经讨论了很多，是不是可以从理论上作个概括。我和田老师有一个达成共识的观点：在无罪辩护与量刑辩护之间还存在一个中间状态，我们可以称其为罪轻辩护，罪轻辩护不是典型意义上的无罪辩护，因为它不是将公诉方指控的罪名完全推翻，而往往只是推翻部分罪名或者是将重罪改为轻罪;同时它也不是典型的量刑辩护,因为它不是完全站在量刑情节的角度上进行辩护，但在客观上又确实达到了在量刑种类和量刑幅度上从轻、减轻处罚的效果。目前按照之前我们提到的分类，量刑辩护大体又可分为三种形态:第-种是重罪改轻罪的辩护，也就是把重罪的罪名推翻，然后说服法院变更为较轻的罪名;第二种是把多个罪名打掉部分罪名的辩护，对于打掉的那部分罪名来说，就属于无罪辩护,但是由于不是完全推翻，所以它更接近于罪轻辩护;第三种就是刚才提到的犯罪数额的辩护，特别是在经济犯罪之中，把犯罪数额予以降低，对打掉的那部分数额来说就是无罪辩护,但整体而言又更接近于量刑辩护,因为数额降低后，社会危害性程度就降低了,量刑自然就会减轻。在有的案子中，甚至是数额直接决定了量刑的种类和幅度，比如贪污受贿案件中，如果能把犯罪数额从10万元降到9·9万元，量刑就可以降为l0年以下。这些理论都是来自中国的辩护实践，而不是直接抄袭西方。学者们已经不再跟在西方后面亦步亦趋了,而是开始从中国实践中提炼出对中国实践具有解释力的原创理论了.比如您刚才提到的消极辩护和积极辩护。我们下面是不是可以谈谈重罪改轻罪的辩护?

　　田文昌:这样的辩护很多。比如说抢劫变抢夺’挪用公款变挪用资金’贪污变侵占’等等。这种辩护实际上跟无罪辩护有类似之处’就是不构成此罪’但却构成彼罪°按理说’律师觉得不构成指控罪名’只要推翻原指控罪名就可以了’而不用再论证被告人构成另一个罪名’但这在现实中很难做到。这和法院是否有权变更指控罪名有极为密切的关系。其实’对这一问题理论界一直存在争论’占主导地位的观点是:法院可以变更指控罪名’但只能从重罪改为轻罪’但将轻罪改为重罪就不允许。同时’还存在这样一种观点:法院在任何情况下都不能改变指控罪名’否则就是侵犯了被告的辩护权’法院充当了第二公诉人’正确的做法应当是由检察院重新起诉或者变更起诉。

　　我刚刚在吉林办了一个案子’就涉及这-问题。控方指控郭某行贿’而律师则认为不构成个人行贿’而是单位行贿。将个人犯罪改为单位犯罪’量刑上就可以轻很多。律师提出来这一辩护意见后’法院没有直接判决’而是由检察院撤回起诉’按单位行贿罪再次起诉’法院又重新开庭审理°实践中的做法五花八门。

　　陈瑞华:我个人认为，法院是可以变更指控罪名的，但必须有几个限制条件:第一，变更后的罪名应当更轻;第二，不能改变指控的犯罪事实;第三，改变前后的两个罪名之间必须具有一定的关联性或包容关系。

　　田文昌:在目前通行的做法中’在同一个事实的基础上’法院是可以进行罪名变更的。实践中这种辩护的成功率还是相对较高的’因为它没有根本颠覆对犯罪的认定,但又确有根据。

　　陈瑞华:比如，一个案件在当地已经被炒作得沸沸扬扬了，赃款赃物都已经扣了，甚至当地政府和政法委都认为这个案子已经办结了，结果到了法院才发现，起诉的罪名明显不当，这个时候,律师就要与控审双方沟通，我不推翻指控的罪名’但要把指控的罪名予以变更。在这种辩护中，律师等于做了三个工作：第一承认这个人必须构成有罪。第二，指控的罪名无法成立;第

     三，论证被告人构成另一个较轻的罪名。本来应该直接作无罪辩护，但如果律师不给法院一个台阶，法院就会永远坚持指控的罪名，而这个罪名恰恰量刑又很重。作为一种不得已的做法，由律师主动给法院找-个量刑更轻的罪名，一方面保全了公诉机关和审判机关的面子，维护了他们的利益,另-方面，又暗度陈仓，通过变更为更轻的罪名，达到从轻处罚的辩护效果，维护了委托人的合法利益。所以，重罪改轻罪是在中国这种特殊的司法环境下诞生的一种独特的辩护形态。

　　田文昌:有时候这也是无奈之举。说到这里我又想起来-个典型的例子，被称为“中国彩票第-案”的扬州彩票诈骗案。事实很清楚，抽奖的形式是分两次抽，第一次是抽取第二次抽奖的资格，而在第二次抽奖的奖项中有大奖。那个案子中，在卖彩票的过程中彩票公司确实违规操作了，安排公司内部人员去把某-个区的第一次抽奖彩票全部买了。这里面肯定包含有第二次抽奖的资格,然后在第二次抽奖时’在摸奖球的时候做了手脚。他们知道奖球的位置’而别人不可能知道’即是利用掌握内部情况的特殊条件达到摘取大奖的目的。通过这个方法共获得大奖数额达到千万’非法摸回的大奖转回彩票公司’用于弥补经营亏损。按被告人自己的解释，这样做是不得已而为之，这是因为开拓市场是赔钱的’为了减少经营损失’否则公司就做不下去了·同时’也并没有完全剥夺别人中奖的机会，而只是减少了别人中奖的机会’通过作假自己拿走了其中的一部分。这个事实已经查清楚’损失了几千万’最后按照诈骗起诉。那么’我的辩护观点是什么呢?不构成诈骗罪。因为不符合诈骗罪的构成要件’对象是不特定多数人’也没有虚构事实。但是如何解释危害性呢?我提出来，这起案件的确有危害性’而且还不小，但这是典型的行业舞弊行为，就相当于赌场出老千。或者是内幕交易。我的辩护当时引起了很大的轰动，案子一路请示到最高人民法院，因为法院认为我的辩护理由确有道理，可这个案子社会影响很大’不判就无法交代’就想往非法经营罪名上靠。当时最高人民法院也觉得定非法经营罪太勉强’非法经营是没有经营资格的非法’而这个案子准确地说不是非法经营’而只是经营非法’因为他们有合法的经营资格’但在经营过程中违法了。可见’一个概念颠倒就相差了很多。最后还是判了’这么大的损失,不处罚没法交代了’还是按照非法经营罪定了’判了l4年°但和诈骗罪相比’还是不错了’要不然就是无期’相当于在夹缝中变了一个罪名。我和人大法工委的同行专门谈过这个问题’立法上应当补充一个行业舞弊罪’判几年就可以了.在没有补充这个罪名之前’如果严格执行罪刑法定原则确实是无法定罪的。但是’我们国家目前还做不到。

    田文昌:比较多，这也是典型的罪轻辩护方式，部分罪名作无罪辩护，难度比彻底无罪辩护要小得多。

　　陈瑞华:所以在中国出现了-个非常独特的现象:在检察院指控数罪的时候，对其中的部分案件进行无罪辩护是有充分空间的，但要想把所有罪名全部推翻却非常困难。这时候，个别律师就会和检察院、法院进行-些必要的沟通和协商，给对方一个台阶，为其保留-个最轻的罪名’这样双方就比较容易达成协议。

　　田文昌:甚至判个缓刑也可以。像上海那个案子就非常典型，最后-审判缓刑，关了两年多了，判缓刑。

    (来源：《刑事辩护的中国经验》)

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