贪污罪、受贿罪中的从重情节具有入罪和升格法定刑的功能,“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对此作了具体规定。因此,正确把握贪污罪、受贿罪中从重情节的适用,对确保罪与非罪、轻罪与重罪具有重要意义。
《解释》将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额标准”和“数额+情节”标准。其中,“数额+情节”标准中的数额,较之“数额标准”中的数额大体减半。《解释》还对贪污罪规定了6种从重情节,对受贿罪规定了8种从重情节。即当贪污、受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或“数额特别巨大”的起点数额(即3万元、20万元、300万元),但具有从重情节的,则可能属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”,从而作为犯罪处理或升格法定刑判处更重的刑罚。因此,从重情节具有入罪和升格法定刑的功能。
笔者认为,第一,如果全案数额为1万元、10万元或150万元以上,且全案数额涉及从重情节的,无疑应当认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。第二,对全案中仅有部分数额涉及从重情节的,不能一概认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。在个案把握上,需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额+情节”标准的起点数额中的比例。一般而言,涉及从重情节的绝对数越大,认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”的可能性就越大。在比例上,对达到“数额+情节”标准中起点数额50%以上的一般应予认定,即起点数额的大部分数额应涉及从重情节。至于为何不以全案数额为基准计算比例,主要是涉及从重情节数额相同的情况下,会出现全案数额越大占比越低反而不能入罪或升格法定刑的不合理现象。因此,对前述贪污1万元,其中2000元用于赌博活动的,一般不宜认定有“其他较重情节”,即不作为犯罪处理;而对受贿10万元,其中6万元系多次索贿的,可认定有“其他严重情节”,升格法定刑判处三年以上十年以下有期徒刑。
如果构成犯罪的贪污、受贿行为仅符合“数额标准”或者“数额+情节”标准的,直接选用该标准进行量刑即可。如果符合两个标准的,即竞合时如何处理?对此,第一,当两个标准分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚。如受贿200万元,其中180万元系多次索贿。以“数额标准”,属于数额巨大;以“数额+情节”标准,多次索贿180万元这一从重情节,就全案200万元而言绝对数大,且与“其他特别严重情节”起点数额150万元相比,比例很高,故应将全案认定为有“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。显然,应对该案以“数额+情节”标准规定进行处罚。当然,如果具体个案最终以“数额标准”规定进行处罚的,则应将从重情节作为从重量刑因素考虑。第二,当两个标准达到同一量刑幅度的,尽管两个标准属于并列关系,但基于犯罪数额是贪污受贿犯罪社会危害程度的基本决定因素这一考虑,应优先适用“数额标准”规定进行处罚,同时将从重情节作为从重量刑因素考虑。
第三,严格适用非监禁刑与禁止重复评价从重情节。根据2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定,具有《解释》规定的某些从重情节的,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚(统称非监禁刑)。由于刑法修正案(九)实施前对贪污、受贿行为的入罪基本只看数额,故对于构罪的贪污、受贿行为是否适用非监禁刑,按照上述《意见》处理一般没有争议。但刑法修正案(九)规定情节具有入罪和升格法定刑功能,此时,能否因为有从重情节而不予适用非监禁刑?笔者认为,《意见》出台的背景是针对当时的从重情节不具有入罪功能,所以在量刑时考虑从重情节而不予适用非监禁刑,不存在重复评价问题。在当前从重情节具有入罪功能的背景下,对具有从重情节的一般不适用非监禁刑,其实质就是将从重情节既作为入罪情节又作为量刑情节考量,显然是重复评价。一般而言,如果从重情节起到入罪功能的,此时是否适用非监禁刑,关键是综合全案是否具备刑法规定适用非监禁刑的条件,条件具备的应予适用,反之不予适用;如果无需考虑从重情节即构成犯罪的,此时从重情节属于量刑情节,综合全案不具备适用非监禁刑条件的,则决定不予适用,反之亦然,就不存在重复评价问题。
(来源:人民法院报第六版|作者:罗开卷)
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