【案情简介】
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪?
【律师评析】
近日，网络上流传着上述一则新颖而有趣的案例，引发了法律界的激烈讨论，认为构成盗窃罪和诈骗罪者基本平分秋色，众说纷纭。深圳刑事律师认为，本案构成诈骗罪，在网络支付时代的新类型案件，短时间未能达成统一意见乃正常现象。下面，深圳刑事律师将对此展开具体论述。
一、为何不能认定为盗窃罪?
(一)谁是被害人?
首先，要厘清一个问题，在本案中，受害人是谁?认为受害人为店家和顾客的观点均存在。笔者认为，出现这种观点纷争的原因在于，这是一个发生在民事交易活动中的诈骗行为，因此在分析过程中，容易造成把刑事关系与民事关系混淆，从而造成观点的混乱。
深圳刑事律师认为，解决该问题应该化繁为简，抽取出其中简单的民事关系。店家与顾客之间为买卖合同关系，合同自在双方达成合意时成立，其后店家误以为顾客已支付对价而交付商品，实际上该对价并没有实际给付，因此顾客的债务并没有消灭。此种情况下，未能实际给付的原因在所不问，店家可继续请求顾客履行合同义务。若顾客拒绝履行，店家可提起继续履行合同之诉或者不当得利之诉。尽管店家在收款时未及时履行核查义务，但不当得利并不以过错为要件，也不会因为过错而阻止其成立。
而在刑事法律关系中，顾客的钱款始终未流向店家，而直接流向了犯罪嫌疑人的账户。刑法理论界通说认为，钱款的占有即为所有，犯罪嫌疑人获取的是顾客的钱款，故，本案的受害人应为顾客。
(二)为何更换二维码不能认定为盗窃的实行行为?
有观点认为，更换店家付款二维码为盗窃罪的行为手段，该行为和诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物无异。实际上，该观点是经不起推敲的，在盗窃罪中，财产的转移，并非是由被害人直接处分而是由于行为人的窃取行为所导致的;而本案中，钱款均为被害人直接给付行为人，存在一个处分行为。即本案与上述的植入程序窃取财物案相比较，或者与通常的盗窃罪相比较，并不存在一个窃取的行为。
还有观点认为，收银员私自收钱放入腰包与本案有类似之处，在客户进入第三方支付平台时，钱款有“短暂的一瞬间”归店家所有，所以行为人是盗窃了店家的钱款。实际上在该第三方支付平台中，店家的二维码和行为人的二维码分别代表其账户，彼此独立，没有任何关系，在顾客将钱款直接转入行为人二维码过程中，实际上并未流经店家账户，不存在那“短暂的瞬间”，故本案与前所举例子并不相同。
(三)被害人交付钱款时的心理状态
通说认为，在盗窃罪的过程中，行为人取得财产是完全违反被害人的主观意志的，而本案中，被害人给付款项给行为人时，并非完全违背其主观意志，只是存有瑕疵(想要给付给店家而非行为人)。
二、能否认定为诈骗罪?
(一)是否存在欺诈行为?
反对的意见认为，本案中并不存在诈骗中的欺诈行为，该种观点认为，欺诈行为必须是通过言语、行为才能实施的。这种观点显然是不正确的，因为现实生活纷繁复杂，诈骗的方式也层出不穷，法律不可能对诈骗的行为模式作出明确规定，也没有此必要。
欺诈行为模式的核心在于，是否“捏造事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识”。很多人认为本案中行为人仅仅是更换了店家的二维码，该简单的行为不构成欺诈。容易造成此种误解的原因在于，常见的诈骗罪中，行为人为实施诈骗往往编造了复杂的故事，使被害人一步步陷入圈套而给付财物。而本案中，行为人仅仅是在店家与顾客的正常交易之间，通过更换二维码而截留了钱款。试想，倘若在本案中，买方收受货物后，需要离开店家到银行转账方能付款，其正好被某骗子盯上，在其离开店家后，电话假冒卖方让其转账至指定账户。该案例的实质与本案完全相符，但在此行为构造中，还会有人认定为盗窃罪吗?
事实上，这种根据行为的繁简与否而判断其法律性质的观点是不可取的，所谓的“捏造事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为”并非需要完全改变行为人的意志，换言之，行为人在实施行为的过程中，只要该行为足以给被害人的认识造成偏差，并且被害人基于该错误认识而给付财物，便构成了诈骗行为。本案中，更换二维码的行为，足以使被害人认为该二维码为店家收款所用，并且基于该种认识而给付了钱款，完全符合欺诈行为的要求。
(二)客观方面是否符合诈骗罪的行为模式?
通说认为，诈骗罪的行为模式为：行为人实施诈骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于该错误认识处分财产→行为人取得该财产→被害人遭受财产损失。
本案之所以产生种种争议，或者之所以有人认为不构成诈骗罪，原因在于“是否存有诈骗行为”以及“谁是被害人”存在纷争，通过笔者上述的分析可知，诈骗行为及被害人其实均不存在问题，故本案定性为诈骗罪没有问题。
三、另一种观点
有种观点也认为本案成立诈骗罪，被骗人为顾客，而被害人为店家，成立三角诈骗。撇开“何者为被害人”的争议不谈，或者说，在假定被害人为店家的情况下，该种观点也是可以成立的。因为尽管三角诈骗的行为模式与普通诈骗存在一定差异，但只要被骗人与财产处分人为同一人，那么“基于错误认识而处分财产”这一诈骗罪的本质要素亦是可以满足的。
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