伴随着刑法学理论的日趋成熟,刑法解释学对刑法条文的分析也走向了精细化。从区分注意性规定和法律拟制性规定的视角对刑法条文进行理论解析就是这种精细化的表现之一。
刑法解释学视域下的划分:通说观点解读
何谓刑法的注意性规定?何谓刑法的拟制性规定?当下比较权威的观点认为,注意性规定是指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定;拟制性规定是指刑法将原本不符合某一条文的行为规定为按该条文处理。需要强调的是,这种观点的意义并不在于对注意性规定和拟制性规定分别进行了定义,而在于其赋予了区分注意性和拟制性两种规定的刑法解释学功能。通说观点认为,将刑法中的某种规定视为注意性规定或拟制性规定,会导致适用条件的不同,并因此形成不同的理解结论。例如,对于刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺的”,根据该观点,如果认为这种规定是注意性规定,则必须按照第263条规定的抢劫罪构成要件对“携带凶器抢夺”作出解释;如果认为这种规定属于拟制性规定,则必须根据“携带凶器抢夺”的客观含义作出解释。
刑法中的某一条文到底是注意性规定还是拟制性规定的判断,对该条文的解释结论是否真的存在影响呢?当下比较权威的观点对此作出了肯定的回答,认为区分注意性规定和拟制性规定是刑法分则解释学的重要课题,并进而提出一系列区分两种规定的解释学标准。正因为如此,笔者认为有理由把这种观点对两种立法模式的分类理解为解释学视域下的划分。无论是注意性规定或是拟制性规定,原本不过是立法者基于某种目的而选择的立法技术而已。一个条文是注意性规定还是拟制性规定,在立法时就应该是明确的。为什么通说却认为需要解释学来确定?如果确实需要刑法解释学来确定,那么立法时立法者对注意或拟制的选择是有意还是无意的呢?这些问题通说并没有涉及。笔者认为,即使允许在解释学视域下划分注意和拟制,恐怕也要首先回答两个问题:为什么注意性规定或拟制性规定不是由立法者决定的?在刑法解释中,通过刑法解释来确定注意性规定或拟制性规定是否存在循环论证的可能?因此,对立法技术与刑法解释之间关系的讨论有必要进一步展开。
与解释无关的立法技术:英雄不问出处
笔者认为,在解释学视域下解读注意和拟制的关系的确存在循环论证的嫌疑。根据通说:为了确定某一条文是注意性规定还是拟制性规定,首先就要对这一条文的含义作出解释,其次还要对有关该条文的基本规定的含义作出解释,两个解释结论相比较之后确定该条文是注意性规定或是拟制性规定。注意或拟制确定之后,再继续根据注意或拟制的不同对这一条文进行解释。例如,首先要对“携带凶器抢夺”的含义作出解释,然后再对第263条抢劫罪的含义作出解释,如果不作出这两种解释,就不可能知道“携带凶器抢夺”与第263条之间是注意关系或是拟制关系。确定两者是拟制关系之后,再根据拟制的特点对“携带凶器抢夺”作出解释。显然,通说对这种条文的解释进入了一个循环,注意性和拟制性的判断既是一个终点又是一个起点。也就是说,“携带凶器抢夺”到底是注意性规定还是拟制性规定,取决于对本条规定的解释,此时注意或拟制是解释的终点。同时,对“携带凶器抢夺”应如何解释又取决于这条规定是注意性规定还是拟制性规定,这时注意或拟制又是解释的起点。这就产生了一个问题,那就是在注意或拟制的判断确定之前和之后,两种对“携带凶器抢夺”的解释又是什么关系呢?如果拟制(或注意)确定之后对“携带凶器抢夺”的解释不同于确定之前的解释,那么确定之前的解释就可能是错误的。如果确定之前的解释可能是错的,那么据此错误解释,对注意或拟制的判断也可能是错误的。如果注意或拟制的判断可能是错误的,那么判断之后对“携带凶器抢夺”的进一步解释也可能是错误的。按这个逻辑,法律条文的解释就是一个无解的死循环。为什么会出现这种困境,原因就在于对法律条文解释的终点不能再作为同一法条的解释起点。笔者认为解决通说的困境恐怕应注意两点:其一,注意或拟制不应该由刑法解释学决定;其二,即使由刑法解释学决定注意或拟制,那么注意和拟制的结论必须是最终的结论,不能再作为解释同一法条的逻辑起点。
众所周知,现代社会的刑事立法是一项高度理性的活动,每一个条文都是深思熟虑的结果。法律条文的产生一般要经过两个方面的考量:其一,目的考量。每一个法条的制定都是目的追求的结果。其二,技术考量。立法目的转化为法律条文是一个复杂的过程,需要立法技术支持。刑法中的注意性规定和拟制性规定同样是一种立法技术。尽管对于立法来讲,目的考量和技术考量同样重要,但是对于一个生效的客观法律条文来讲,立法技术并不影响法条解释。例如,刑法第267条第2款规定,如果不考虑立法技术,完全可以用“携带凶器抢夺”这句话替代刑法第263条中的第一句话(即以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的),并保留刑法第263条其余内容的方式表述。语言表述等价替代后的法条显然是一个独立的法律条文,替换前后两种表述的法条含义完全等价,唯一的区别就是采取了不同的表述方式。因此,“依照……规定定罪处罚”的立法表述决定了第267条第2款是一个独立的法条,与其等价替代的全文表述的法条一样,不依附其他任何法条。对刑法第267条第2款的解释,就是把“携带凶器抢夺”当成独立法条所作的解释。当然,刑法解释具有体系性,刑法中的所有条文都是第267条第2款的解释环境,包括第263条。反过来讲,第267条第2款也是第263条的解释环境,第267条第2款与所有条文的立法地位都是一样的,包括与第263条地位平等。立法者如何认识“携带凶器抢夺”与第263条第一句话之间的关系(注意或拟制)不会影响第267条第2款的独立性。解释者如何认识两者的关系,也不会影响第267条第2款的独立性,更不会影响对这一条文的解释结论,因为关系在结论之后。
区分注意与拟制的意义:指导加批判
区分注意与拟制的理论,对于刑事立法意义重大。其一,对立法者而言,注意与拟制的区分对刑事立法具有指导功能,有利于提高刑法体系的逻辑性和简洁性。其二,对刑法解释者而言,注意和拟制的区分对刑事立法具有批判功能,有利于发现当下刑法仍需完善之处。
笔者认为,对注意性规定与拟制性规定的区分包括实质和形式两个方面的内容。对于注意性规定,从实质的标准上看,适合采用注意性规定的情形是:该规定与所引用的条文在行为本质上具有同一性。例如,所引用条文A(抢劫罪)的具体行为方式包括A1(暴力)+A2(胁迫)+A3(其他方法),需要规定的行为方式是A4(携带凶器抢夺)。当A4属于A1或A2或A3时,A4可以采取注意性规定,而且此时的注意性规定是典型的。当A4不属于A1或A2或A3时,只要A4与A1或A2或A3的行为本质相同,则对A4也可以采取注意性规定,此时的注意性规定是不典型的。典型的注意性规定之后,即规定A4之后,A的范围仍然是A1+A2+A3。不典型的注意性规定之后,即规定了A4之后,A的范围就是A1+A2+A3+A4。从形式标准看注意性规定,凡是立法条文表述为“依照……规定定罪处罚”的,均属于注意性规定。对于拟制性规定的实质标准,笔者认为,需要规定的内容与所引用的内容如果在事物本质上只有相似性而没有同一性,则可以采取拟制性规定。如果事物本质相同,则不适合拟制,只适合注意。如果事物本质不相同也不相似,则既不适合注意也不适合拟制。拟制性规定的形式标准是条文中出现“以……论”或“以……论处”的表述方式。因为在语言逻辑上,“A以B论处”是表达A与B在事物本质上的相似不相同关系(拟制关系)的典型表述。例如,刑法第66条、第451条第2款、第267条第2款等均为拟制性规定。
对于立法者来讲,实质标准和形式标准应该是统一的。但对于解释者来讲,实质标准和形式标准则有时能统一,有时则不能统一。也就是说,解释者通过形式标准识别,通过实质标准批判。在刑法解释学视域下,通过“依照……规定定罪处罚”和“以……论”识别出注意性规定或拟制性规定之后,即使解释者认为不符合实质性标准,也不能否定注意和拟制,只能批判立法缺乏科学性。必须注意,立法科学性问题十分重要,采取注意性或拟制性规定在一定程度上表现了刑法对行为本质的态度。事物本质相同采用注意性规定,事物本质相似但不同采用拟制性规定,就不会误导普通人对行为类型的理解。如果刑事立法不遵守这个实质标准,不但影响刑法的评价功能,也影响刑法的行为指引功能。促进立法科学性不但是立法者的责任,也是刑法解释者的义务。注意与拟制的实质区分标准就是解释者批判立法科学性的理论基础。
（来源：正义网丨作者：董玉庭）
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