【裁判要旨】
利用职务便利，冒领合伙人垫付的投资款拒不归还，其行为构成职务侵占罪。
【案例索引】
一审：江西省丰城市人民法院(2005)丰刑初字第35号(2005年4月13日)
二审：江西省宜春市中级人民法院[2005]宜中刑二终字第31号(2005年7月7日)
【基本案情】
原公诉机关：江西省丰城市人民检察院。
上诉人(原审被告人)：吴定岳。
2002年春节前，吴定岳邀请郑海宝、林土金到江西省丰城市投资兴建该市“1268”工程项目之一的“丰城市废旧物资大市场”。三人商定共同成立新的公司投资该项目，在投资公司未成立之前，先以被告人吴定岳任董事长的“加拿大瑞丰实业集团公司”的名义与江西省丰城市河洲街道办事处签订投资合同，待新公司成立之后再改换名称，同时，因财务制度尚未建立，股份出资数尚未到位，三人商定先由郑海宝垫付100万元给河洲街道办事处作为投资项目的土地征用款定金。三人于2002年7月7日就上述协议内容补签了协议书。2002年3月25日，被告人吴定岳与郑海宝、林土金三人即以加拿大瑞丰实业集团公司的名义与丰城市河洲街道办事处正式签订了兴建丰城市废旧物资大市场投资协议书，同日郑海宝依约垫付了100万元定金。双方签订协议后，即开始大市场建设工作。但不久后，吴定岳与郑海宝、林土金经过市场调查，发现该投资项目前景不好，即向河洲街道办事处要求终止合同，退回100万元土地征用款定金。河洲街道办事处考虑到维护丰城市招商引资形象等因素，同意吴定岳等的要求，双方就终止合同达成了口头协议。同时因河洲街道办事处暂时没钱，双方约定待后再予退还100万元土地征用款定金。在此后，吴定岳瞒着郑海宝、林土金，隐瞒真相，编造虚假事由，以加拿大瑞丰实业集团公司董事长的名义，采取写借条、收条的方式分四次从河洲街道办事处骗取不属于自己的定金款100万元，并将其中的77.4万元占为己有。具体分述如下：
1.2002年7月2日，吴定岳谎称急需15万元了断与其情妇的关系，从河洲街道办事处拿回定金15万元，并出具借条一份。
2.2002年8月27日，吴定岳以加拿大瑞丰实业集团公司的名义向河洲街道办事处递交了终止合同报告，同时谎称其他工程急需资金周转，从河洲街道办事处拿回定金35万元，并出具借条一份。
3.2003年8月4日，吴定岳谎称急需资金应付加拿大瑞丰实业集团公司上级单位的财务检查，从河洲街道办事处拿回30万元定金，并出具收条一份。
4.2003年11月13日，吴定岳以相同理由，拿回剩余的20万元定金，并出具收条一份。同时支付给丰城市规划设计处大市场规划设计费2.6万元。
2002年12月，郑海宝邀吴定岳到河洲街道办事处去要求退钱。吴定岳答应了，但提前一天偷偷打电话给河洲街道办事处，要求街办领导不要见郑海宝，并不要把其已领50万元定金的事告诉郑海宝。街道办事处因吴定岳系董事长，且不知道100万元定金系郑海宝垫付而答应其要求。当郑海宝与吴定岳第二天到街道办事处时，果因街道办事处领导故意回避而未能要到钱。2003年4、5月间。郑海宝获悉吴定岳领走前两笔定金款50万元后，即找到吴定岳，要求归还款项。吴定岳先是否认领钱，被迫承认后，仍以各种理由推辞还款。后因郑海宝扬言要去告状，吴定岳才被迫于2003年8月5日归还郑海宝20万元。2003年12月份，郑海宝得知吴定岳将余下的50万元领取后，多次追问吴定岳还钱，但吴定岳避而不见，至今未归还余款。
江西省丰城市人民检察院以被告人吴定岳犯诈骗罪向江西省丰城市人民法院提起公诉。被告人吴定岳及其辩护人认为吴定岳的行为不构成诈骗罪。
【审判】
江西省丰城市人民法院经公开审理认为：被告人吴定岳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。该院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，于2005年4月13日作出如下判决：一、被告人吴定岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。二、追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
被告人吴定岳不服一审判决，向宜春市中级人民法院提起上诉。吴定岳的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：(1)郑海宝知道上诉人从河洲街道办事处退钱的事，上诉人归还郑海宝20万元后，出具了一张欠条，原审判决未认定这一事实，请求二审法院找郑海宝对该事实进行调查。(2)原审判决未查明加拿大瑞丰实业集团公司的性质即没收公司公章，没有合法依据。(3)上诉人与郑海宝、林土金是共同出资关系，郑海宝垫付的100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街道办事处要回这100万元，编造虚假理由只是为了尽快拿回钱，拿到钱后上诉人归还了20万元，余款也一直在想办法归还，没有诈骗的犯罪故意。上诉人的行为不构成诈骗罪。(4)上诉人与郑海宝之间是民事债权债务关系，应由民事诉讼解决。原审判决认定事实不清，定性不准，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者改判上诉人无罪。
宜春市中级人民法院经审理认为，上诉人吴定岳与郑海宝、林土金共同到丰城市投资，三人形成个人合伙关系，由郑海宝垫付的100万元系合伙资金。河洲街道办事处退回的100万元，性质亦属合伙资金。上诉人在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将上诉合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余77.4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，该行为不应认定为诈骗。原审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪不当，本院不予支持。但上诉人及其辩护人称其行为系与郑海宝之间的债权债务关系，不构成犯罪，要求宣告其无罪的意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采信。
另查明：(1)上诉人吴定岳及其辩护人称还给郑海宝20万元时就余款出具了欠条给郑海宝，并提供一份欠条草稿为据。该欠条系打印件，且仅为一份欠条草稿，未有郑海宝签名，缺乏作为证据的形式要件，不具备证据的真实性、合法性要求，不具备证据的真实性、合法性要求，不足以证实上诉人及其辩护人的上述意见，且经询问郑海宝时，郑亦否认该欠条的存在。据此，上诉人及其辩护人的该意见证据不足，不予采信。(2)对于上诉人吴定岳及其辩护人所称上诉人与郑海宝、林土金是共同出资关系，100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长以及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街道办事处要回这100万元的意见，经查与案件事实相符，原审判决亦已予认定，予以确认。上诉人实施犯罪系其个人行为，未有证据证实其将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为犯罪工具，因此，原审判决没收该公司印章于法无据，该院不予支持。原审判决认定的基本案件事实清楚，证据充分，审判程序合法，该院予以确认。但原审判决对案件的定性有误，应予改判。该院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2005年7月7日作出如下判决：
一、撤销江西省丰城市人民法院(2005)丰刑初宇第35号刑事判决。即被告人吴定岳犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
二、上诉人吴定岳犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产10000元。
【评析】
本案的焦点有两个：一是被告人吴定岳的行为是构成诈骗罪，还是构成职务侵占罪;二是对加拿大瑞丰实业集团公司的印章是否应当追缴。
一、关于定罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。前者是行为人通过使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使公私财物的所有人或者保管人信以为真，从而将公私财物“自愿”交给行为人。后者是行为人利用了职务上的便利，实施了非法占有本单位财物的行为。
本案中，吴定岳作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，其行为是合法的。但吴定岳在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余款77.4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪。
二、关于印章追缴
根据我国刑法的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。本案中，未有证据证明吴定岳将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为实施职务侵占罪的犯罪工具，因此，将该公司印章没收于法无据。
（来源：北大法宝）
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