一、案情：
2013年5月，冯某和张某、李某、张某某四人合伙以20余万元购买含金活性炭块18吨，打算将其冶炼后获利，未料想加工后获得的1吨多含金活性炭粉价值仅约10多万元。为了弥补损失，冯某提议将这1吨多含金活性炭粉与矿渣混合后高价卖出。之后由张某、李某、张某某出面以500元的价格收购10余吨尾矿渣，与金活性炭粉混合后冒充10多吨的金精粉出售。再由冯某联系周某，称他人有一批高品位金精粉销售，且另行制作高品位金精粉的样品交给周某去化验。周某将样品化验后确定含金品位为138克/吨。经与冯某协商，确定16吨金矿渣的价格为326600元。2013年7月，周某以32万余元的价格买进这16吨金精粉。经评估鉴定，该16吨金精粉价值13万余元。
二、分歧：
分歧意见：本案中，对于冯某等四人的行为应当构成诈骗罪还是销售伪劣产品罪存在争议。
第一种意见认为，冯某等四人的行为构成诈骗罪。冯某、张某以非法占有为目的，采用欺诈手段，使被害人的样品化验出的品位“虚高”，诱骗被害人进行交易，其目的是骗取被害人的财物，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，冯某等四人的行为构成销售伪劣产品罪。冯某等人在与被害人的交易过程中隐瞒实际含金量，以低品位含金活性炭粉冒充高品位金精粉销售给被害人，且销售金额达326600元，构成销售伪劣产品罪。
三、评析：
笔者赞同第二种意见。就本案而言，主张构成诈骗罪的理由主要存在两点：第一，“含金活性炭粉”是天然金矿石经过选矿、粉碎等程序加工成的矿粉。它不是成品，还需要进一步加工才能冶炼成黄金，所以没有统一的国家标准和行业标准，其价值取决于含金量的高低，取决于双方的合意，不存在国家产品质量标准问题。因此，冯某、张某的行为不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好问题。第二，冯某等人的主观动机不是进行商品交易，而是为了骗取他人钱财。其开始购买活性炭粉是为了自己冶炼，亏损后决定将低品位含金活性炭粉提高品位后冒充高品位金粉卖给被害人周某，冯某在样品中掺高品位的金精粉供周某化验，化验结果远远高出其本有品质，以此取得被害人的信任，使被害人陷于错误认识，继而主动交出钱财，表面上看是交易行为，其实只不过是其实施诈骗行为的手段。四被告人的行为完全符合以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪构成特征。
笔者认为上述观点有失妥当，首先，目前就生产、销售伪劣产品罪的对象“产品”有广义与狭义之分：有学者以《产品质量法》有关产品的范围来界定，即产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。这里所说的产品，其范围广泛，不管是工业用品还是农业用品，不管是生活资料还是生产资料，不管是危害人身、财产安全的产品还是不危害人身、财产安全的产品，都可能包括在本罪所规定的伪劣产品之中，但不包括建筑工程、军工产品以及禁止自由流通的产品;[①]也有学者以本罪的行为方式来界定，只要用于交换的产品具有本罪“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”的情形，则应当认定为伪劣产品，因此建设工程，军工产品，限制流通物等物品成为本罪的犯罪对象。[②]显然这两者的区别仅在于建筑工程，军工产品，以及禁止流通，限制流通的物品。因此，就本案所涉及的“含金活性炭粉”是否属于产品，只要根据《产品质量法》的规定即可明晰。
《产品质量法》规定，产品是指是指经过加工、制作，用于销售的产品。本案所涉及的“含金活性炭粉”也是在一定加工制作基础之上而取得的生产资料，显然属于这里的产品。“含金活性炭粉”虽然没有一定的国家标准，行业标准，其价值的决定取决于双方的合意，但是既然双方就一定的品味高低以及价格大小达成了合意，卖方提供的产品就应当符合其所明示的品质，遵守其承诺，而不是掺杂掺假，降低其应有使用性能。在商品交易中，行为人对于“含金活性炭粉”仍有掺杂掺假的可能，而不提供卖方所要求的一定品味“含金活性炭粉”，所以行为人的行为仍在本罪的规制之中。
其次，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者，在产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。诈骗罪，是指出于非法占有的目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。二者之间存在较大的相似性，客观上都存在一定的欺骗行为，主观上都有非法获得利益的目的，因而易于混淆。在司法实践中，同样的案情，有的成立诈骗罪，有的成立生产、销售伪劣产品罪，可见理论上不予厘清，实务中同案不同判的情形只能有增无减，这必然破环罪刑法定与罪刑均衡两大基本原则在实务中的贯彻。
从本质上来说，二者具有一定的相似性，即使刑法分则没有生产、销售伪劣产品罪的规定，基本上也可以诈骗罪追究行为人的刑事责任，但是立法者既然在刑法分则第三章第一节140条规定了生产、销售伪劣产品罪，以保护市场交易秩序，按照本条对罪状的描述，只有四种行为方式，并且销售金额达到5万元以上才有可能侵犯市场交易秩序，以及动用刑罚进行规制的必要，因此区分二者的任务变得必要且迫切。
对于生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪，通常认为二者存在明显区别：诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，在客观方面表现为行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，迷惑被害人，使其“自愿”地将财物交付犯罪人。“虚构事实”指捏造不存在的事实，骗取被害人信任。“隐瞒真相”指行为人对被害人掩盖客观存在的某些事实，所掩盖的事实如果让被害人明知，犯罪人的目的则不能实现。销售伪劣产品罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，客观方面表现为产品销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。[③]然而这种区别太过浅显，根本不足以说明两者的区别所在。对比两罪，生产、销售伪劣产品罪被规定于刑法第三章第一节生产销售伪劣商品罪中，根据其所在刑法体系中的位置以及罪状对行为模式的描述，可知本罪所保护的客体主要是产品质量秩序，主要是交易双方在交易过程中所破环的市场秩序，而诈骗罪属于财产犯罪，其保护的客体是财产权。因此区分二者的关键在于：一是主观上是否具有真实的交易意图，诈骗罪的行为人根本不具有真实的交易意图，而是以不法所有人自居，以交易为手段，以取得对方财物为目的;相反生产、销售伪劣产品罪的行为人具有真实的交易意图，旨在进行交易活动，只不过是在产品质量上做文章，以实现追逐利润的目的。二是客观上是否确实存在交易活动，交易标的物以及标的物价值的有无。对于诈骗罪而言，行为人纯属虚构或隐瞒真相，无中生有，根本没有履行交易的打算，空手套白狼，行为人完全是打着交易的幌子无偿地非法占有他人财物，根本不存在现实的交易活动，即使有一定的履行活动，有一些小额标的，但这也只是诱饵而已，因为其根本完全不符合合同标的，几乎是毫无价值或毫无成本的东西，对于受骗人而言纯属累赘无用之物;相反对于生产、销售伪劣产品罪来说，客观上存在真实的交易对象，交易活动，其交付的标的物只是不符合法定或约定的质量要求，是次的，坏的，不合格的，但有一定的价值，而不是无用之物，具有一定的交易成本。
根据上述主客观两方面的分析，对于诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪的区分，尤其是区分生产、销售伪劣产品罪与以销售为幌子，实则诈骗的行为，具有一定的可操作性。
就本案而言，冯某等四人，以样品取得周某的信任，进而销售伪劣产品，销售金额达32万余元，冯某等四人以非法牟利为目的，在产品中掺杂掺假，对于交易活动严重瑕疵履行，本案双方存在真实的交易活动，有客观存在的交易标的，只不过其不符合双方约定的品味高低，因此应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
(来源：网络丨作者：周浩）
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