近年来，证监会继续加强对资本市场的监督管理，对若干违反资本市场规则的行为作出处罚。我们在审读该些案例时发现，上市公司的高级管理人员在其中未尽到法律职责。实际上，上市公司高级管理人员为尽职尽责不仅仅应承担行政责任，情节严重的，应当承担刑事责任。
我国《刑法》第169条第2款规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”可见，我国刑法对上市公司高级管理人员违法法律规定侵害公司利益作出了严厉的处罚——处罚的核心不仅在于上市公司高级管理人员侵害了公司利益，更是因为上市公司做为公众公司，其利益也代表了广大投资人的利益，一旦上市公司利益受损，则广大投资人的利益会牵连受损，情节严重时，资本市场的秩序也会受损。本文将结合真实案例，向读者介绍背信损害上市公司利益罪。
典型案例：
2006年底至2007年初，被告人何某利用担任某公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成某公司遭受损失合计人民币(以下币种相同)8,050万元，具体犯罪事实如下：
(一)被告人何某在某公司收购某某公司的股权过程中，采用对某某公司虚假增资的方法，致使某公司损失2,400万元。
被告人何某系某某某公司的实际控制人及该公司参股的某某公司的董事长。2006年12月5日，何某操纵某某某公司向北京某2担保有限公司(以下简称某2公司)借款5,000万元，作为某某某公司向某某公司的增资款，从而使某某公司的资本从1,000万元增至6,000万元。当月8日，何某利用虚假订货合同预付款的名义将5,000万元资本从某某公司抽走，几经周转仍划至某2公司。随后，何某利用担任某公司董事长的职务便利，隐瞒上述事实，操纵该公司董事会通过决议，以总资本额6,000万元为基数，从某某某公司收购某某公司48%的股权，计2,880万元，从而使某公司以明显不合理的价格购买了实际价值为480万元的某某公司的股权，造成某公司经济损失2,400万元。
(二)被告人何某在海南某公司收购某公司股权过程中，擅自挪用某公司资金，致使该公司损失5,650万元。
2006年12月至2007年2月，某公司的股东某3有限公司(以下简称某3公司)欲出让价值约12,000万元的某公司股权合计49,740,200股，并从某公司购回价值约11,000万元的二、五分厂资产。期间，何某利用担任某公司董事长的职务便利，以虚假贸易合同预付款的名义，将某公司约3,000万元资金从其下属的上海分公司及控股子公司某4发展有限公司(以下简称某4公司)转至某5有限公司(以下简称某5公司)，最终划至海南某公司，由海南某公司再利用该笔资金作为收购某公司股权的部分对价款支付给某3公司，某3公司再将该资金支付给某公司作为二、五分厂资产的回购款，从而完成一次周转。如此反复运作四次，从而完成资产和股权的转让。通过以上方法，何某控制的海南某公司在未支付对价的情况下，获得了某公司价值12,450万元的股权。
2006年12月，某公司的另一股东某集团所持有的24,317,800股股权将被法院拍卖，何某遂以虚假合同预付款的名义，通过某4公司将某公司的资金29,363,743.50元经某5公司划至海南某公司，用于竞拍上述股权并获成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48%的持股比例，成为某公司第一大股东。
随后，何某通过将该股权出售给某某集团有限公司等方法，对某公司进行资产重组，并将部分资金划回某公司以弥补上述挪用留下的资金缺口。期间，何某累计占用某公司资金153,863,743.50元，案发前已归还97,363,743.50元，造成该公司实际损失5,650万元。
2009年7月6日，公安机关将被告人何某抓获，何某到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述第二节犯罪事实。
人民法院经审理认为,被告人何某作为上市公司某科技开发股份有限公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法追究其刑事责任。
背信损害上市公司利益罪作为法定犯(而非自然犯)，来源于我国《公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”因此，公司董事、监事、高级管理人员对公司具有忠实义务，其不得利用职务便利损害公司利益。
(来源：肖飒lawyer丨作者：肖飒 张超）
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