编者按：非法经营罪的存在一直是刑法理论界与实务界争议较大的一个罪名，对于它存在的合理性也是众说纷纭，前段时间爆出的“收购玉米判刑案”更是将其推上风口浪尖。那么，非法经营罪是从何而来，又将走向何方，今天，笔者就带大家领略非法经营罪的前世今生。
一、前世考究
非法经营罪是从79刑法的投机倒把罪分立出来的新罪名。“投机倒把”可以说是一个动态的法律术语,在不同的历史阶段,基于政治和经济状况的不同，其含义不同。
1.古代初见一斑
在古代中国，最早始于春秋就有类似于禁止投机倒把的规定,如禁止私盐和私铁制度。最典型的如《唐律》中有“买奴婢、马牛、骡驴,已过价,而不立市券,过三日,笞三十;卖者,减一等;立券之后,有旧病者,三日内听悔;无病欺者,如市法,违者,笞四十。”即买奴婢、马牛、骡驴等特殊商品要办理专门的手续,若不按规定办,是投机倒把或不法经营,要受到刑罚处罚。
2.新中国前已正式使用
中华苏维埃第一次代表大会：苏维埃必须禁止商人投机,以防抬高价格。
《中华民国刑法》：《中华民国刑法》第355条第2款规定:有明知商品(虚假)而贩卖,或意图贩卖陈列,或自外国输入者,亦同处1年以下有期徒刑、拘役或1 000元以下罚金。
20世纪40年代的解放区：“投机倒把”主要指囤积居奇和贱买贵卖,破坏解放区供给制度的行为。
3.新中国成立后计划经济时代
50年代：“投机倒把”主要指偷税漏税、偷工减料、掺杂使假等破坏统购统销的行为。
60— 70年代：主要指倒卖国家计划物资、票证等破坏社会主义计划经济的行为。
4.投机倒把罪正式纳入刑法
1964年1月,中央批转《关于对贪污盗窃、投机倒把问题处理意见的报告》中,第一次给投机倒把罪下了定义:“以牟取暴利为目的,套取国家或集体的物资,进行投机倒卖、长途贩运,组织地下企业(地下工厂、商店、工程队等),以及从事其他商业活动的行为。”
在1979年《刑法》中专门设立了“投机倒把罪”,正式将投机倒把行为纳入我国法律体系内。该《刑法》第117条对“投机倒把罪”的含义做了明确界定:投机倒把罪是指以获取非法利润为目的,违反国家金融、外汇、金银、物资和工商等管理法规,非法从事金融和工商活动,破坏国家金融和市场管理,情节严重的行为。
1987 年 9月 17 日国务院发布《投机倒把行政处罚暂行条例》规定了大约 11 种“投机倒把”行为。
二、今生存在
1.投机倒把处罚和非法经营罪并存的尴尬局面
1997年修改后的刑法取消了“投机倒把罪”，以“非法经营罪”相代替。但此时非法经营罪的适用存在尴尬一面，因为《暂行条例》仍发挥着“余热”，国家工商行政管理总局在 1999 年3月16日、2001年8月23日和8月31日三次关于《暂行条例》的答复中即认为：目前市场上仍然有部分经营活动没有适用法规作为监管依据，比如各种商业欺诈行为，仍需要沿用《暂行条例》第 3 条第 11 款的规定来监管。直至2008年1月23日，国务院才公布了《关于废止部分行政法规的决定》，将《暂行条例》废止。
2.非法经营罪的相关法律规定
97年刑法第225条对非法经营罪做出规定，本条系从79年刑法的投机倒把罪分立出来的新罪名，其范围比投机倒把罪要窄。但是自1998 年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。
3司法实践越权扩充
不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型。如上海的“高利贷非法经营案”;吉林的“带头大哥 777 案”;新疆的“黑开发商案”;北京的“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。
4.非法经营罪的变异
刑法第225条第(四)项的规定为“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”这一条款是由空白罪状和弹性条款相结合，这种立法上的缺陷，使得法官在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同助推下，成功使得非法经营罪从扩张走向变异，背离了刑法第225 条规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。
三、非法经营罪的国外考察
英美法系并未非法经营罪，大陆法系也只有俄罗斯才有相关规定，但是规定内容仍和中国存在较大差异。
1.俄罗斯的未经许可经营罪
《俄罗斯联邦刑法典》第章经济活动领域的犯罪中第条规定：未经注册或在必须获得专门许可证时，没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动;上述行为，有下列情形之一的，依法加重处罚：有组织的团伙实施的;获得特别巨大数额收入的;具有非法经营或非法从事银行活动罪前科的人员实施的。”
2.俄国VS中国
(1)俄罗斯只处罚没有经营资格而从事非法经营的行为;我国既处罚经营资格违法，也处罚经营内容违法的情况。
(2)俄罗斯釆用了明确列举的立法方式，不包含究底
条款;非法经营罪在我国是典型的口袋罪。
(3)俄罗斯对加重处罚的情节也作出了明确的规定;我国非法经营罪“情节严重”认定标准不明。
四、未来展望
原则：严格遵守罪刑法定
贝卡利亚曾说过，“对于犯罪而言，最强有力的约束不是刑罚的残酷性，而是其必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成为确定的，就总令人心悸”。
非法经营罪由于存在空白罪状和弹性条款使得其具有极强的不确定性。对此，笔者提出以下两条建议：
1.限制空白罪状
非法经营罪中的空白罪状引自国家规定。我国刑法第96条己经明确规定了“国家规定”的范围，我们应当严格遵守该规定，既不缩小其范围，也不肆意扩张其范围。
2. 明确“情节严重”的认定标准
对每一种具体非法经营行为的“情节严重”都进行认定，但是由于每种非法经营行为的的所具有的独特性，因此不要求制定统一的适用标准。
***被平反的投机倒把罪案例精选
1.千金沉香案
案由：1981年4月19日，汪庆与公社的合作方式，是公社出一笔钱，用来收购沉香，待沉香卖出后，原来的那笔钱，再加上双方约定的利润，一并还给公社。
起诉书中指控：汪庆不择手段，大量贩卖贵重药品，从中牟利，严重违反了国发(1978)111号文件。该文件强调，贵重药材由药材公司严格按照牌价统一收购、销售和组织进口。“对于非法倒卖贵重药材和贩卖假药的投机倒把分子和走私活动，各级卫生、医药、工商部门，要坚决取缔和打击。”
1998年11月份，汪庆的案子在茂名中院再审。该院认为，汪庆推销沉香有合法身份，没有违反国家对中药材统一计划、统一管理、统一经营的规定，也未掺假，判决撤销电白法院一审和原湛江中院二审的判决，宣告汪庆无罪，发还原判予以没收的款物，其中包括2921公斤沉香，当时的价值已经高达几百万元。
2.父子倒卖宅基地
户县法院认定,彭瑞荣1985年12月负责户县西街拆迁时，以其子彭辉之名向西街村申请将村民熊存厚、谭九胜的房地转售于他，1987年西街村双委会同意以每亩8300元将两村民三间房及宅基地卖给彭瑞荣，彭瑞荣付清两村民1350元房款。1988年10月，彭辉将宅基地以1.45万元卖给村民李玉龙。户县法院一审判决彭瑞荣犯投机倒把罪，免于刑事处分;彭辉犯投机倒把罪，处有期徒刑两年;追缴彭辉非法所得1.25万元。
1991年7月，西安中院二审认为,彭瑞荣借拆迁之机以其子彭辉之名买下村房三间，未办理土地使用审批手续，对以后彭辉将宅基地倒卖他人应负一定责任。但二人合伙倒卖宅基地缺乏证据、不能认定，宣告彭瑞荣无罪。
1994年12月，西安中院再审认为，彭辉倒卖国家土地使用权从中牟取暴利，违犯《中华人民共和国土地管理法》，是严重违法行为，应没收其违法所得，但不构成犯罪，宣判彭辉无罪。
2010年5月，西安中院再审终审维持彭瑞荣、彭辉无罪判决,认为彭辉的违法行为应由有关主管部门依法予以行政处罚，原审判决追缴非法所得1.25万元显属不当，予以撤销。
***二审维持的越权解释非法经营罪案例精选
1.买卖人骨案
检方指控称，2006年8月至2008年2月，丁某先后以人民币80元到160元不等的单价，从两个青海省农民手中收购共计1300余个人类头骨。其间，他通过互联网非法向境外出售200余个，卖出价为每个150美元左右，经营数额共计1.9万余美元，折合人民币13万余元。2009年，北京市第一中级人民法院认定丁某的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑8年，罚金30万元，驱逐出境;两名出售人头骨的青海农民，均因非法经营罪获刑5年。市高院开庭审理后认对此案维持原判。
2.倒卖奥运会门票案
2007年5月至2008年5月间，何永胜采用搜集他人身份信息、冒用他人名义、伪造他人身份证明等方式申购北京2008年奥运会门票。在取得票面价值共计540580元的各类比赛门票购买资格后，他向中国银行支付了527张门票的票款共计人民币232210元，并将门票向单位和个人高价出售，实际取得对方给付票款共计人民币680000元。而另一名被告人付水国则是在明知何永胜申购北京2008年奥运会门票用于高价出售后，以提供大量公民身份证复印件及交通工具等方式，向何永胜提供帮助。
北京市西城区人民法院以非法经营罪对何永胜、付水国作出一审判决：以非法经营罪分别判处何永胜和付水国有期徒刑2年零6个月和1年零6个月，并各处罚金人民币44万余元。北京市第一中级人民法院维持原判。
(来源： 刑事法律圈）
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