随着移动支付的迅速发展，在带来便捷支付的同时也伴随着出现了多方面的风险，比如支付宝被“盗刷”。社会生活的纷繁复杂，使得这类民事和刑事案件在实践中频发，滋生了诸多法律适用问题，比如将他人支付宝内资金私自转出，是以盗窃罪还是诈骗罪定罪更为恰当，即是一个值得探讨的问题。与此同时，支付宝用户和支付宝等第三方支付平台如何进行风险防范，除了需要在技术层面进行完善之外，还需要在法律层面予以明确，使得便捷支付有着法律规制之下的安全保障。具体在法律层面而言，其一从刑事责任的视角来看，对行为人而言认定为盗窃罪还是诈骗罪，二者意义不同;其二从民事责任的视角来看，在前述不同罪名认定的前提下，对于支付宝使用者和支付宝平台二者在损失及赔偿责任的承担上的划分，存在不同的意义。
一、案件回顾
2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事、被害人马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。次日下午1时许，在浙江省宁波市海曙区柳汀新村某理发店，徐雅芳利用其工作时获取的马某支付宝密码，使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘浩的中国银行账户，后刘浩从银行取现1.5万元交给徐雅芳。案发后，涉案赃款已全部追还给被害人。宁波市海曙区人民检察院指控被告人徐雅芳犯盗窃罪，向宁波市海曙区人民法院提起公诉。被告人徐雅芳对指控的犯罪事实没有异议。
宁波市海曙区人民法院经审理认为：支付宝(中国)网络技术有限公司(以下简称支付宝公司)作为第三方支付平台，为用户提供代管、转账等服务，被害人马某在支付宝账户内的款项由支付宝公司代管。徐雅芳利用偶然获取的支付宝密码操作马某的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入错误认识，误以为该操作系受用户马某的委托，从而支付款项，徐雅芳的行为符合诈骗罪的构成要件。公诉机关指控徐雅芳犯盗窃罪不成立，法院不予支持。徐雅芳如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于涉案赃款均已追回，对徐雅芳可酌情从轻处罚。徐雅芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其可宣告缓刑。依照刑法第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人徐雅芳犯诈骗罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金3000元。
一审宣判后，宁波市海曙区人民检察院以原判定罪错误为由，提出抗诉。
宁波市中级人民法院经审理认为，抗诉机关关于原审被告人徐雅芳构成盗窃罪的理由，不予采纳。原判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、争议观点
争议观点主要集中于定性上，是认定盗窃罪还是诈骗罪。认为此类“将他人支付宝账户内资金私自转出”的情形构成诈骗罪的主要理由如下：
第一、表面上看，本案被告人徐雅芳既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，一般认为虚构事实、隐瞒真相必须要由行为人通过语言表达出来，才能使他人陷入错误的认识，但事实上，虚构事实、隐瞒真相也可以由无声的行为完成，本案中被告人输入他人支付宝用户名和密码时，已实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝公司误以为转账行为是用户的意思表示;
第二、如果本案被告人徐雅芳获取的是被害人信用卡的信息，并通过互联网转账到自己或他人的银行账户，很显然应以信用卡诈骗罪定罪处罚(支撑该司法解释背后的刑法学理论就是三角诈骗理论)，行为人通过欺骗银行而骗取银行卡用户的存款，应定信用卡诈骗罪，同理，本案被告人徐雅芳通过欺骗支付宝公司骗取支付用户的存款，也应以诈骗罪定罪;
第三、被告人徐雅芳欺骗的不是机器，而是支付宝公司，如同冒用他人信用卡通过互联网、通迅终端的使用所欺骗的是银行一样，冒用他人信用卡在ATM机上取款与在银行柜台取款并无实质不同，这里的ATM机和银行柜员都是代表银行对取款行为进行形式审核，当取款行为符合银行的取款规则时，由银行作出财产处分即付款的决定，同样，本案被骗的是支付宝公司，作出财产处分的也是支付宝公司。
同时，认为“将他人支付宝账户内资金私自转出”构成盗窃罪而非诈骗罪的主要理由如下：
第一、支付宝是第三方支付平台，采用与相应银行签约的方式提供与银行支付结算系统接口和通道服务，实现资金转移和网上支付结算服务。2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括支付宝在内的第三方支付平台定位为非金融机构。而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，由于支付宝的开发公司不是金融机构等原因，支付宝不属于刑法中的信用卡。
第二、支付宝等第三方支付平台都不能成为诈骗犯罪的对象，从技术层面来分析，支付宝公司所设计的技术性程序只要满足输入账号、密码或者手机验证码等形式要件即可完成相应的转账、消费等服务功能，技术性程序本身是不具有也不可能具有区分输入指令的是否真正权利人的功能的，更加不会陷入所谓的“错误性认识”，正是由于技术性程序本身无论多么智能，设计的多么完善也无法代替人脑本身的特点决定了技术性程序是不可能被欺骗的，技术性程序无法被欺骗也就意味着其背后的支付宝公司无法被欺骗。
第三、从行为人取得财物的主要手段以及常理的角度分析，行为人取得他人支付宝账户下的资金主要是基于秘密窃取了他人的支付宝账号和密码，而不是基于支付宝账号、密码输入后支付宝公司陷入了操作主体的错误认识;从常理的角度来看，行为人对自己秘密窃取得来的他人支付宝账号和密码的行为性质一般情况下都认为是盗窃行为，至于后续的使用他人支付宝账号和密码的行为只是为了实现盗窃他人支付宝项下的资金的目的而必须采取的手段行为，因此构成盗窃罪。
第四、支付宝可以对银行卡有效管理的方法就在于设置的密码以及对银行卡的控制。当行为人得知了支付宝支付密码，即取得了对所绑定的银行卡的实际控制，可以对银行卡内的资金予以支配，此时支付宝的银行卡内的资金对行为人来说就是一个“钱袋子”，银行卡本身属性被弱化，仅是一个象征性的载体，符合盗窃罪对象属性，构成盗窃罪。
三、相似案例
在司法实践中，对于这类行为，除了将其认定为诈骗罪的案例外，也存在将其认定为盗窃罪和信用卡诈骗罪的真实案例。
1.以盗窃罪定罪
2015年月18日，被告人刘康明在杨某位于义乌市北苑街道丹桂苑某幢某单元某室的房间内，在杨某不知情的情况下，使用其手机以支付宝转账的方式，从杨某的账户内窃得人民币24500元(以下均指人民币)用于归还个人欠款。
2015年6月19日17时许，被告人刘康明在杨某位于义乌市北苑街道丹桂苑某幢某单元某室的房间内，与杨某发生吵架，并将杨某的两只苹果手机拿走，后被告人刘康明在杨某不知情的情况下通过其手机以支付宝转账的方式，从杨某的账户内窃得32100元用于归还个人欠款。
案发后，被告人刘康明家属退赔被害人杨某50000元，并取得谅解。后浙江省东阳市中级人民法院认定被告人刘康明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，详见案号为(2016)浙0783刑初346号的一审刑事判决书。
2.以信用卡诈骗罪定罪
2016年2月15日13时许，被告人文某某私自登陆被害人丁某的支付宝账号，通过输入丁某的身份证号码重置了支付宝密码，后从丁某卡号为3232的中国银行卡内转出人民币(以下币种均为人民币)9,998元至丁某的支付宝账户。嗣后，被告人文某某将其中的5,000元转入其控制的李某某等人的支付宝账户，其余4,998元则被丁某又转回其自己的中国银行卡内。
审理法院认为，支付宝账户与银行卡进行关联绑定后，输入支付宝支付密码而无需输入银行卡密码，即可通过支付宝将银行卡内的资金进行网上消费和转账。因此，未经许可重置他人支付宝密码的，就可直接获取他人信用卡信息资料，后使用该信用卡信息资料在互联网上转账，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网通讯终端使用”的情形，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
后上海市长宁区人民法院认定被告人文某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。详见(2016)沪0105刑初442号一审刑事判决书。
四、法条对比
通过法条对比，盗窃罪和诈骗罪虽然都是三个量刑幅度，且量刑幅度相当，但每一量刑幅度的标准并不相同，相比之下，盗窃罪的量刑相对于诈骗罪而言更重一些。因此，区分不同的罪名，对被告人的量刑有着最直接的影响。
五、影响分析
区别盗窃罪还是诈骗罪，除了对被告人的量刑有着最直接的影响之外，对各方责任的承担也有很大的影响，因为认定不同的罪名，犯罪的对象是不同的，由此引发的损失承担的主体也是不同的，这样的分析，比起单纯地探讨适用哪个罪名，现实意义可能会大得多。
1.认定盗窃罪对各方责任承担的影响
(1)盗窃的对象是支付宝用户。
如果以盗窃罪来评价此类行为，则盗窃的对象是支付宝用户，而非支付宝。此时的支付宝仅相当于一个“钱袋子”，使用者本人需要保护好自己的信息，若个人信息泄露导致密码或支付码被他人获知，作为“钱袋子”的支付宝很可能是无法阻挡支付宝内资金被盗用的，这种风险只能由使用者本人承担。“钱袋子”与“袋子中的钱”的关系就像是防盗门的锁之于家中财产的意义一样，在锁的质量合格的情况下，小偷“技艺高超”将门锁打开进入屋内洗劫一空，这不能说明是防盗门的锁有问题，并因此去要求生产防盗门或锁的厂家承担财产损失责任。
此种情形之下，支付宝公司的义务仅在于从形式上核查所输入账号、密码等是否正确，其更倾向于作为支付工具的属性，而不具备拟人属性，这是盗窃罪和诈骗罪在犯罪对象上的重要区别。
(2)实际损失是否由支付宝用户承担?
实践中有法院判决认定支付宝被盗刷的，支付宝公司不承担赔偿责任，主要理由即在于支付宝公司作为第三方网络支付平台，与用户签订合同，使用将银行卡或信用卡同支付宝绑定，在身份证号码、支付宝密码、交易密码等关键信息均由用户自行保管，支付宝依据前述一项或者多项密码或交易码的输入，从而进行便捷高效网络支付。在这种基于双方所达成的相关支付协议，支付宝的责任和义务在于进行支付前，要求所输入的密码或者交易码符合支付宝用户事先自行设定的信息，即只要输入的密码或交易码正确，则支付宝视作是用户本人发出的指令，并据此进行支付，即只进行形式上的审查。
如要求支付宝进行实质审查，则支付宝就有义务和责任审核输入密码或交易码是否为真实的用户本人。但是，若将此义务苛加于支付宝，那么支付宝最大的优势——支付的便捷性将不复存在，暂且不论技术上是否可以达到这种要求，因为要履行这种义务，支付宝将不得不设置多道程序来实现对使用者信息的层层审核，这无疑抵消了使用者在支付便捷性方面的体验，支付宝也将失去其相对于正常银行支付业务的优势。这种代价，是要求支付宝进行严格实质审查的必然结果。
2.认定诈骗罪对各方责任承担的影响
(1)诈骗的对象为支付宝。
如果以诈骗罪来评价此类行为，则诈骗的对象是支付宝，而非支付宝用户。在用户本人不知情的情况下，行为人如欲将他人支付宝的资金转出，一样首先得输入正确的密码或交易码等，即在行为人输入密码等信息时，实际等同于编造了其为真实支付宝用户本人的事实，使得支付宝陷于认识错误并按照行为人指令转账处分了财产，由此成立诈骗罪。
(2)实际损失是否由支付宝承担?
以诈骗罪来定性此类“将他人支付宝内资金私自转出”的行为，相较于盗窃罪而言，此时的支付宝则相当于一位看护屋内财产安全的“保镖”，而不仅仅是单纯的“钱袋子”或“防盗门”，在行为人想进入屋内时，其在形式审查基本信息正确与否的同时，还要实质审查行为人有无“易容造假”，以避免出现基本信息正确但“名不副实”的情况，为完成这样的实质审查，“保镖”会动用多种手段和方式来反复核实，这势必会带来时间成本增加，且效率变低。
从后果主义的角度来看，如果认定行为人是对支付宝实施了诈骗，那么实际损失将很可能最终由支付宝来承担，或者虽然认定支付宝用户为实际被害人，但支付宝公司也仍然会被卷入刑事诉讼过程中来，背负一定的诉讼责任，在这样的现实后果之下，支付宝会采取提升验证技术措施以最大化确保在所输入的密码或验证码正确时，确实是用户本人在操作，而非其他意欲实施诈骗的不法分子，这是为了减少支付宝损失或者诉累的必然考量。在此之下，对于支付宝用户而言，支付宝的便捷性可能会大为减损;对于支付宝公司而言，支付端的繁琐程序会使得支付宝丧失其立身之本，因为在支付宝丢失相较于传统银行的便捷性优势时，加之安全性方面并没有传统银行可靠，支付宝将立足弥艰;对于社会整体发展层面而言，迅猛发展的移动支付会遭受挫败，乃至于对其背后的新型互联网金融可谓是不小的打击。
六、风险防控
第一，引导支付宝用户建立敏锐的个人信息安全保护意识，谨慎保管个人财物和信息，在损失责任分担上，对于因个人原因泄露信息导致支付宝内资金被盗用的，严格执行合同约定，强化此情形下的责任自负。比如，根据现行的支付宝相关协议，即明确列举了四种免赔情形：用户不得私下买卖、出租、转让或赠予账户，同时妥善保管使用财付通的产品或设备，因这些产品或设备遗失造成的任何损失;因用户泄露财付通交易密码、验证码等身份认证信息或介质保管不善、未尽到防范风险与保密义务;用户被钓鱼链接，泄露交易密码或信息;计算机被他人侵入等情况导致的损失。
第二，在保证支付便捷性不受明显影响的情况下，政府和民间力量一同督促支付宝公司提升验证技术，提高支付的安全性。
第三，在发现自己支付宝被盗用或信息泄露时，第一时间给支付宝及绑定银行卡电话冻结账户，以留存证据，并及时向所在地公安机关报警，且还可向支付宝所在地的辖区公安局报警。
关于盗用支付宝的诈骗与盗窃罪之争，是一个法律问题，但又不仅仅是一个法律问题，因而需要从现有法律框架内寻求解决之道，又不能仅仅寻求法律内的解决方法，还需要在社会整体层面来找寻综合方案。在诈骗与盗窃之争的背后，实则是安全与便捷这两种社会利益的冲突，长远来看这二者的冲突是无法消除的，尤其是生产力发展水平有限、社会资源总体有限的制约之下，因而需要平衡与取舍。此外，从法律本身的局限性来看，这种安全与便捷之社会利益的平衡、取舍，更需要法律本身保持一定的灵活性，以随时保持着与社会实际发展的联系。社会价值与利益选择是多元化的，正如同一个时钟的钟摆，安全或便捷都只是其中的一个暂时的摆位，是特定历史时间段中相对重要的价值和利益而已，其并非一成不变。一言以蔽之，超越法律来看待法律，才能看到法律。移动支付之殇，解决之道在法律内外。
(来源：娄秋琴工作室丨作者：娄秋琴）
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