刑法修正案(九)的刑罚前置化及其防范 - 犯罪预防 - 深圳刑事案件律师
发布时间:2016年7月25日
  刑法修正案(九)中揭示出的更大特点在于其前置化特征。笔者认为,相对上述的显性特征来说,刑罚前置化特点是潜伏在本次刑法修正案(九)之下的,是多向刑罚调整指向的隐性化特征的呈现。
  一、刑罚前置化在刑法修正案(九)中的立法呈现
  之所以说本次刑法修正案(九)的刑罚具有前置化的特点,仍然是基于修正案的多处立法修订体现出来的:比如,刑法第37条之一的“有期限的从业禁止制度”,在本次刑法修正案中确立下来的原因就是为了预防犯罪的需要而添设的;刑法第50条的死缓因新罪情节不恶劣而不变更死刑立即执行,但是为了防止犯罪人因此而不在缓刑考验期内遵纪守法,因而对其在缓刑考验期内已经经过的期限重新计算,这一制度的设计也明显是为了防范犯罪人而提出的;刑法分则中的新罪增设也体现了刑罚前置化的特点,比如诸多恐怖主义犯罪的设置,把日常一般违法行为都纳入到了刑罚处罚之中,刑罚进入并前置化的特点显现的较为突出。再则,关于部分非贪利性犯罪设置罚金刑或者没收财产刑,其意图已经不在于从事后的惩罚性层面来让犯罪人无法获利,而在于从源头上进行经济制裁并挫消其犯罪基础,以更好的起到预防此类犯罪发生之目的。
  刑罚在个罪上的制度性创设,同样体现了刑罚前置化的特点。比如,关于贪污贿赂罪的终身监禁制度,尽管是在严格控制贪污贿赂罪的死刑立即执行前提下的一个创新性制度,其部分性的意图在于对贪污贿赂罪已经相当程度从宽之后的从严对待。但是,就终身监禁制度本身来说,不得减刑或者假释的严厉性行刑立场,同样反映的是刑事立法基于前瞻性考虑而作出的预防举措,即为了防范这部分的特殊主体因为前期身份职位的影响而获得更优的行刑待遇,从而更早的重新返入社会。尽管这一制度的设置在笔者看来具有诸多缺陷,但是,当这一制度已经尘埃落定并进入刑事立法框架之后,我们在司法适用中就要更多靠近这一制度的立法初衷并贴近其立法本意的谨慎性适用。
  二、刑罚前置化源于刑罚功能层面的整体性反思与推进
  刑罚的功能如何进行合理性的安排,自从刑罚进入责任体系和现实生活之中,理论学者就一直未曾停止过对其的现实拷问。当社会行进到今天,刑罚在整体性的法律体系中已经不可或缺的存在并占踞着重要地位的时下,刑罚功能层面的意义已经不单纯是一个理论性的问题,而还必须牵涉到实践运转中的具体操作与效果评估问题。实际上,刑罚理论层面的反思都是基于刑罚实践而展开的,刑罚实践层面的具体现实如何,也不可能脱离其现实功能而孤零零的存在。立法与司法的双项关系总是紧密性的存在,没有良好的刑事立法就不可能有运转顺畅的刑事司法,立法层面没有为刑罚适用和功能的良好发挥提供现实空间,刑事司法中的刑罚必然受缚于此而难以有所作为。
  在传统的刑事立法之下,仍然受着刑法作为事后法的传统观念的影响,在把刑法作为单一性报应的思想统辖之下,刑罚的介入往往不会过于主动。作为最后一道防线的刑法,其责任后果的刑罚也自然而然的具有滞后性。加之受之于刑罚的谦抑性与不得已性这一既有观念的影响,传统刑法理念往往要求刑罚的介入不能过于积极与随意,而是要求在保持一种克制的前提下谨慎行使,以防范刑罚过于置前而在实践运转过程中存在权益侵害之不良倾向。由此也就可想而知,在刑法修正案(九)之前的刑事立法中,刑罚仍然过多强调是对犯罪行为的事后惩罚,而没有如本次刑法修正案一样,在刑罚适用中更多予以前置化的立法体现。
  需要指出的是,刑罚的部分前置化与劳教制度的废除同样存在些许关系。原因在于,在劳教制度已经彻底废除的情形下,原先受劳教制度规制的违法行为仍然客观性的存在着。劳教制度因为多元原因的存在已经不合时宜且已经退出历史舞台,但是,如何针对这些违法行为而更好的进行责任后果追究或者取得良好的预防效果,并不因劳教制度的废除而对这些事项置之不理。廖斌教授主张:“我国应在保持既有刑法体系基本结构没有实质性变化的基础上,借鉴吸纳西方国家保安处分制度的合理性内核,逐步构建并完善中国特色的保安处分制度。”笔者以为,保安处分入刑就是刑罚前置化的具体体现,是刑罚更好注重预防功能的立法跟进。当下部分违法行为纳入刑事法律体系之下,致使刑罚前置化的特点予以外化呈现,是刑事立法者在关照劳教废除这一现实背景下的一种积极跟进,同样说明了刑罚社会化变革的外在驱动力。
  三、刑罚前置化的目的仍然在于通过积极介入而预防犯罪
  刑罚是对犯罪人的危害行为而配置的责任后果,刑罚是单纯性的等待严重危害结果的发生,还是在行为背后已经展现出现实危险时就可介入?在被动性刑罚与主动性刑罚之间,刑罚总是面临着这样一个较为困难的二难抉择。可以理解的是,如果刑罚过于被动,刑罚作为责任后果的特性就愈发明显,刑罚内在功能的现实意义就严重被遮蔽。问题在于,如果刑罚本身并不具有功能性的目的追求,刑罚何以能够进入法律体系并站稳脚根,就必然面临着生存性危机与难以自圆其说的尴尬境地。但是,不可忽视的是,刑罚前置化的立法现实已经让我们看到刑罚主动性的一面,即通过刑罚较早的主动介入并惩罚犯罪人来发挥刑罚功能。在笔者看来,这一立法思想的转变并通过立法规范的转化,已经不仅是刑法扩大犯罪圈如何简单之事,而是在传统的刑罚思想观念转变之后的综合性一体化刑罚思想的吸纳与接收。
  刑罚被动性的介入确实有其现实优点,即可以防止刑罚过于主动而导致侵犯人权之虞,可以把刑罚控制在已经发生的严重危害结果而大大的限缩犯罪圈,同时也可以相当程度的减少刑罚量。但是,其弊端同样是毋庸置疑的,即过于被动只是“见招拆招”,由于犯罪总是伴随社会行进而未曾停歇性的演化与动态发展,依赖刑罚被动性的处罚已经无法从根本上解决这一现实问题。基于反向性的思考,基于刑罚一定主动性而突破传统进行的前置化就进入视野之中,并在刑事立法修订中得以现实化。
  不可否定的是,刑罚前置化具有深层次的背后目的,即通过刑罚提前介入到原先的非刑事违法行为而起到更好的预防性功能,以达到刑罚在社会生活中调节行为规范与事前防范犯罪的预期目的。纵观刑法修正案(九)对刑罚前置化的现实运用,已如前述,已经较为浓烈的体现了预防此类犯罪发生的明显痕迹。众所周知,刑法作为成文性的法律,本身在立法层面就具有一般预防的现实功能,加之刑罚又是刑法立法和修订的重要内容,在刑法修正案中通过刑罚的适度前置并把部分违法行为纳入进来,并以立法昭示其内在的功能性预期,就是本次刑法修正案(九)在刑罚前置化的背后目的性蕴涵。
  四、刑罚前置化的立法内容需要在司法实践中保持谨慎化运用
  伴随刑法修正案(九)的出台,在刑罚前置化已经逐渐显性化的前提下,我们在司法实践中如何进行与之合理化的跟随,就是当下需要慎重考虑的重要事项。已然清晰的是,刑罚前置化的最大隐忧在于,过于前置化的刑罚介入会带来犯罪圈的扩大化,会把以前并不认为是犯罪的一般违法行为作为犯罪从严惩处,甚至带来对部分犯罪在刑罚裁量上的刑罚量的不成比例。尽管笔者有前面也提到刑罚前置化是刑事立法进入预防功能的一种现实折射,但是,当下的刑罚前置化具有社会现实与理论基础的支撑,并不天然的代表其就是毫无缺憾可言的,也不代表刑罚前置化就代表了今后刑事立法的主要潮流与发展趋势。
  作为刑罚在刑事立法中的现实显现,我们既要看到其之所以产生的现实原因的客观存在,同时又要防范可能过于极端化而带来的现实弊端。笔者认为,刑罚前置化把先前的一般违法行为纳入到刑事责任体系之下,在刑事立法修订之初,我们核心性的还是要解决一个基础性问题:该行为纳入刑事法律体系的现实必要性何在?是否符合对犯罪评价的基本特征要素?用刑罚予以惩罚能否带来预期性的良好效果?在犯罪体系之下,其犯罪性质的认定与刑罚量的赋予是否与已有的相关犯罪相衔接?
  不可否认,把一般性违法行为纳入犯罪体系并用刑罚予以惩处,就整体性的犯罪情形来看,其无疑属于轻罪行列之中,在刑事立法所配置的法定刑不可能过高。但是,在法律责任体系之下,刑罚作为最为严厉性的刑事惩罚这一基本认识仍然根深蒂固,因而我们在衡量违法行为是否具有纳入刑罚惩治必要的时候,仍然需要刑事立法者秉持刑事法治谦抑性的精神,并把这一刑事理念至始至终的予以贯穿到底。刑法修正案的内容在不断扩展,但是必须清晰的是,刑法修正案新增的内容并不是以扩张犯罪圈为其唯一使命,更不是以加重刑罚量为其重心所在,其核心关注点仍然在于回应社会现实与理论的不协调之处,并在理论与实践的双项兼顾中合理修订相关内容,从罪与罚两个层面为刑事实践的更好适用提供基础。
  从刑法修正案(九)的整体立法来看,法律层面的修订较好保持了一种理性态度,说明立法者对刑罚的认识也在逐渐深入。长期徘徊于报应与预防之间的刑罚,如何在二者的功能协调中进行良好发挥,本身就是长期困绕理论界与实务界的难题。刑罚前置化把刑罚前移而想兼顾报应与预防的良好功效,这一良好愿望本身无可厚非,但是这一立法理念能否按照立法者的预期思路得以贯彻执行,需要我们在实践适用过程中恪守基本底线,并通过实践效果予以认真检视。
  刑事立法修订完成之后,其把主要任务就交给司法部门予以后续推进,这一“交接棒”就已经落入实践操作人员之手。立法为司法提供导引性服务,司法是立法的延伸,二者作为相互性的内在关联实际上也告诉我们,刑法修正案(九)的内容尘埃落定之后,后期性的重要任务已经要由司法实务人员予以积极实现。比如资格刑的适用作为刑罚前置化的体现之一,但是,正如学者所言:“资格刑具有人道性、开放性和轻缓化的御,但这并不意味着资格刑可以不受约束地适用。??资格刑的适用也应当遵循刑罚的必要性原则,即应当在犯罪的实施与特定资格有关的情况下才予以适用。”立法者制定出来的刑罚实体,并不意味着司法人员可以随意性适用与扩张化推行,如何在刑事理念的引导下合理化运用,当是司法实践人员在具体操作时务必保持的基本态度。
  应当承认的是,刑事立法作为类型化与规范化的法律确定,并非全知全能的立法者必然也会存在着短视与近视现象,立法者完全可能因为欠缺一种深思熟虑而制定出部分“劣法”,尤其是随着社会的发展与非典型性案件的出现,在疑难性个案中就让我们感受更深。基于此,尽管刑法修正案(九)中存在刑罚前置化的现象,我们在不否定其合理性的前提下,在保持对刑罚理性而谨慎的认识时就务必不能过于冲动,防范因主观轻率而带来的冲动性惩罚的不良现象存在。
  刑罚前置化并不是赋予司法人员更大的自由裁量权,这一基本的司法立场仍然必须时刻予以谨记。刑罚前置化进入刑事立法的整体框架,仍然是在罪刑法定原则之下的法治化运用,是从“限权”角度而非“赋权”角度来进行展开的。刑事立法作为静态化的法律已经呈现世人,但是,如何更好遵照立法宗旨与刑事法治理念,必不可少的需要司法人员在后期的执法活动中予以认真落实,此时动态化的刑事司法才是至关重要之事。刑罚前置化从表面上有拓宽刑罚适用之可能,但是,在每一刑罚前置化的运用时都有具体条件的符合与严格遵守,司法人员必须在明确每一条文的基本蕴意之下,结合案件情形与法律要件并加以综合分析判断,谨慎性的运用方可达到相应立法之目的。

                                  (来源:刑事法律圈丨作者:陈伟)


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