昨日，“中控”微信公众号一篇署名“中控”的原创文章《中控集团申请为创始人褚健教授取保》在朋友圈内刷屏，文章是“中控科技集团有限公司”(以下简称“中控公司”)为该公司创始人褚健提出的《取保候审申请书》(以下简称《申请书》)。笔者在今日早上看到文章内容点击量已超过9万，今日午饭后行文已是10万+，点赞数也已400多。笔者不知是因为褚健案吸引了大家的眼球，还是因为读者认为该《申请书》写得好，或者是中控公司有情有义、宣传策略好。作为一名专门办理刑案已8年的法律人，看完文书，不谈论一下自己的看法有如鱼鲠在喉。需要特别说明的是，笔者无意于评价此案本身的是非曲直，更无意与他人打“口水仗”，仅依据该文书和法律规定，谈论自己的粗浅看法——《申请书》存在诸多硬伤与瑕疵，分述如下：
一、《申请书》有悖于法或无法律依据的几大硬伤
1.以单位名义申请取保候审于法无据，办案机关可不予受理
取保候审作为强制措施，可以由办案机关主动决定，也可依相关人员申请而决定。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第95条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民检察院、人民法院和公安机关收到后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。显然，法律对于申请取保候审的人员有明确的规定，一是仅限于自然人，不能是单位;二是自然人又限于三类人：即犯罪嫌疑人、被告人本人，犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。单位和除此之外的其余人员能否申请取保候审，法律没有明文规定。笔者认为，程序法不同于实体法，不能简单套用公法的“法无许可即禁止”和私法“法无禁止即许可”理论。办案机关及其办案人员，犯罪嫌疑人、被告人及相关人员，都应当严格按照程序行使权力和义务。笔者认为，在法律并无明确规定情况下，办案单位没有义务接受中控公司的申请，可以不予受理。
2.单位作为取保候审的保证人亦于法无据
《刑事诉讼法》第67条规定，保证人必须符合下列条件：(一)与本案无牵连;(二)有能力履行保证义务;(三)享有政治权利，人身自由未受到限制;(四)有固定的住处和收入。显然，保证人必须是自然人而不能是单位，中控公司没有资格担任保证人。
二、《申请书》行文逻辑思路的硬伤
褚健案受人关注，从刑拘之日起至今将近3年。根据《检察日报》2015年2月25日第2版《浙江检察机关对褚健提起公诉》的披露及相关的报道[1]，此案湖州市人民检察院于2015年2月对褚健以涉嫌贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、故意销毁会计凭证会计帐簿和行贿等罪名向湖州市中级人民法院提起公诉，2016年6月16日湖州市中级人民法院通知称案件再次延长审理期限3个月，至今尚未开庭审理。对于已进入审理阶段且羁押已久的案件，中控公司在此时申请取保候审，却几乎没有论及案情和法律规定，实在令人不解。
1. 《申请书》不主送办案机关，同时抄送多个单位，胡子眉毛一把抓
如上所述，本案现在湖州市中级人民法院审理。中控公司不向办案机关申请取保候审，却向侦查机关浙江省人民检察院申请，完全属于张冠李戴。即便本案现处于公诉机关补充侦查延期审理阶段，也应当向公诉机关湖州市人民检察院申请。
《申请书》“此致浙江省人民检察院”。“同时抄送”的形式给最高人民检察院等多个单位。可以说，《申请书》并非汇报材料、情况反映之类的文书，抄送给这些单位仅是让这些单位知悉，但并不能直接引起任何的法律效果。
2. 《申请书》不扣牢《起诉书》，却谈论《起诉意见书》，无异于刻舟求剑
如上所述，检察机关官方媒体已报道褚健因涉嫌贪污、挪用公款、职务侵占、挪用资金、故意销毁会计凭证会计帐簿和行贿等六个罪名被起诉，已被检察机关认为是腐败案件。中控公司不依据起诉书的指控，还依据时过境迁的《起诉意见书》，无异于刻舟求剑。
3. 《申请书》通篇高谈阔论政策，脱离案情和法律本身，完全本末倒置
作为法律文书的《申请书》，除了第四部分讲了一个法条，通篇高谈阔论政策，一是谈最高人民检察院的关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》，二是谈习总书记在今年5月科技创新的讲话精神，三是谈国家科技安全政策，末了才稍微谈及法律规定。给笔者的感觉，这根本不像法律文书，而像做政策解读报告。须知，案情和法律本身才是法律文书之本，政策只能是法律文书之末，本末倒置，效果可想而知。
4.《申请书》误用刑法的“社会危害性”和刑事诉讼法的“社会危险性”，完全张冠李戴，没有抓住“取保候审”的根本性问题
即便在《申请书》末尾唯一出现法律条文的地方，《申请书》还将刑法的“社会危害性”和刑事诉讼法的“社会危险性”，令人啼笑皆非。纵观整部《刑事诉讼法》，无一处提及“社会危害性”，却多处出现“社会危险性”。《刑事诉讼法》并不直接解决行为是否存在社会危害的实体问题，而是保障诉讼过程中是否存在社会危险的可能性问题。可以说，对于已造成了社会危害的行为人，如果没有妨害诉讼的社会危险性，可以取保候审，即便最终被法院认定有罪甚至判处实刑;对于无法明确认定是否造成社会危害的行为人，如果存在妨害诉讼的社会危险性，也很可能被逮捕，即便最终被法院认定无罪释放。《申请书》在谈及法律的短短几句，既没有论述褚健不构成犯罪的实体情况，也没有论述对褚健取保候审不致发生社会危险，而是张冠李戴。
5.本案应当申请羁押必要性审查而非申请取保候审
应该说，取保候审的直接适用，一般存在于行为人罪行较轻、不适合(继续)关押的情况。对于褚健这样涉嫌多罪名的重大案件，不太符合上述情况。但是，基于《刑事诉讼法》第12条无罪推定的原则和保障人权、保障诉讼顺利进行的考虑，2013年《刑事诉讼法》第93条增设了羁押必要性审查制度，对犯罪嫌疑人、被告人不再全部实行“一捕到底”的羁押制度。对于没有继续危害社会的可能、能够保障诉讼顺利进行的犯罪嫌疑人、被告人，可以考虑案件的特殊情况，变更强制措施不再羁押。笔者认为，根据案情，褚健羁押期限过长甚至接下来有可能造成无法律依据的超期羁押，从这种角度，申请羁押必要性审查的效果可能好于直接申请取保候审。
三、《申请书》格式和用语瑕疵
笔者认为，《申请书》还存在格式和用语的一些瑕疵。根据顺序罗列如下：
1.申请事项上过于啰嗦，其实只需要写明“为被告人褚健申请取保候审”即。。
2.“申请理由及事实”应当调整为“申请事实及理由”。
3.“申请理由及事实”中出现的领导对褚健的评价、相关人员联名报告应当提供证明文件;中控公司承担的不是“担保”工作，而是配合诉讼工作、督促褚健依法进行诉讼的工作。
4.《申请书》应当由褚健本人、其近亲属或者辩护人名义提出，如果公司要提交，应当以《情况反映》、《报告》等名义的相关文书。文书不宜写抄送某单位，如果确有需要，可以分别提交不同的单位。
5. 《申请书》没有标页码，没有留下具体联系人员，也小有瑕疵。
行文至此，笔者想起了10几年前，刘南平在《中外法学》2000年第1期发表的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”——兼论我国法学研究之流弊》。可以说，法律文书的“骨髓”在于根据案情变化随机适用法律规定，法律文书的“皮囊”在于文书法言法语像模像样。最近流行“母校喊你回来抄宪法”，《申请书》的撰写者，你的母校是否也该喊你回去抄刑事诉讼法呢?
(来源：法之明月公众号）
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