所谓牵连犯，是指数个行为中，犯罪的手段行为或结果行为触犯其他罪名的情况。牵连犯认定的核心在于对牵连关系的理解和认定。我国刑法理论界对牵连关系的界定向来比较宽泛，实践中更是存在滥用牵连犯的倾向，往往对一人实施的数个行为间只要存在关联，只要行为人辩解主观上有为实现另一个行为的想法，便认定为牵连犯，我国司法实践中实际上自觉不自觉地采用的是主观说。正如我国学者吴振兴说的“通观我国当前对待牵连犯的理论与实践，对牵连犯的构成解释过宽，对犯罪打击不力”;我国台湾地区学者柯耀程也指出，“对于学理及实务上，太过于扩张牵连关系的适用，应审慎再加检讨”。这种扩大牵连关系的倾向必将冲击罪数的区分乃至罪刑均衡的基本原则。
一、牵连关系理论概说
在德、日等大陆法系刑法中，关于牵连关系的认定历来就有主观说、客观说、折中说之间的对立。
(一)主观说。主观说认为，牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人具有将数罪作为手段或结果进行牵连的意思为已足。主观主义学派一般采用此学说，如牧野英一指出“但就犯人之主观论之，解为只需犯人以手段、结果之关系使其相牵连，且以此为已足。”
(二)客观说。客观说以某种犯罪和手段或结果之间必须具有通常关系为标准，只有在行为人所采取的手段通常是该犯罪所采取的手段时，或结果属于该犯罪当然所产生的结果时，必须存在密切的因果关系，才能认定具有牵连关系，只是偶然处于手段、结果关系上时，不能说是牵连犯。这是德、日本刑法理论的通说。
(三)折中说。该说认为，对牵连关系的判断应该从主、客观两方面进行界定，一般认为，数行为在性质上通常来说，具有手段或结果的关系，并且行为人主观上也具有牵连意思时，才成立牵连关系。
二、对各种学说的批判
首先，主观说是主观主义学派的观点，将行为人的主观意思绝对化。按此说，只要行为人主观上具有将数行为进行手段、目的或原因与结果牵连的意思，即使客观上数行为之间没有任何牵连关系，也可以认定为牵连犯。这无疑会使牵连犯的范围无限扩大，在客观主义刑法理论占主导地位的今天，主观说已经没有市场。
其次，客观说试图克服主观说的缺陷，从客观事实上来限定牵连关系的认定，但结果并不理想。一方面，客观说“按照经验法则，牵连关系处在某种犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或者结果而进行的这种关系之上。”这种“通常”如何认定? 以什么为标准?这无益于解决人们对个案中牵连关系认定的纷争，比如，因受贿而帮助犯罪分子逃避处罚，受贿到底是否帮助犯罪分子逃避处罚的“通常”的手段?这显然是个见仁见智的问题。另一方面，客观说置主观意图于不顾，单纯从客观面界定牵连关系，认为即使行为人当初没有作为手段、结果而实施其他犯罪的意图，也认为是牵连犯，这也会不当地扩大牵连关系的范围。按照客观说，伪造文书时并没有想用来诈骗，在文书伪造出来后才临时起意利用伪造的文书实施诈骗，也成立牵连犯。事实上这种情况应该属于数罪。
最后，折中说试图从主客观两方面限制牵连关系，出发点是正确的，如何进行折中，如何从主客观两方面限定，仍是个悬而未决的问题。
三、以直接关联性限制牵连关系
客观方面之限制——前后相继的两行为存在近似结合犯的直接关联性。我国刑法中并不存在结合犯，但是国外关于结合犯的理论可以为牵连关系的限制提供借鉴。所谓结合犯是指刑法将两个以上的行为结合规定为一罪的情况。结合犯中的数行为原本可以独立构成犯罪，但是由于该数行为间存在密切关系，容易同时发生，刑法才将其结合起来规定成一罪的。例如日本刑法中抢劫过程中杀人，不成立抢劫罪和杀人罪，仅成立抢劫杀人罪。我国刑法并无抢劫杀人罪这一结合犯，对于此中情况可以看作是牵连犯，即只成立抢劫罪一罪并从重处罚。再如为实施诈骗而伪造公文证件，伪造证件，接着使用伪造的公文证件进行诈骗，这里的伪造、使用、诈骗之间存在前后相继的关联性，加之具有进行诈骗的最终目的的同一性，因此是牵连犯。再如日本有判例广泛认同的，行为人企图盗窃而侵入了他人的住所，是侵入住宅罪和盗窃罪的牵连犯。这里的侵入住宅与入室盗窃存在前后相继的近似结合犯的牵连关系。至于串通投标罪与受贿罪之间、帮助犯罪分子逃避处罚罪与受贿罪、受贿罪与渎职罪之间并不存在牵连关系，而是一般的数罪，应当数罪并罚。
(来源：悄悄法律人公众号丨作者：李勇)
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