编者按：现行《刑法》在二百七十一条中明确规定了职务侵占罪的相关罪责，其中根据相关司法解释，对于“利用职务上的便利”往往界定为“主管、经手、管理单位财物的便利条件”。然而不少法官、检察官、以及律师同行认为如此界定过于模糊，难以指导司法实践。因此，近来有学者试图重新界定“利用职务上的便利”的内涵。深圳刑事律师认为，应当看到刑法的目的是保护法益，法益具有构成要件解释机能，只有在合理界定职务侵占罪所保护法益的基础上，才能对职务侵占罪的构成要件做出正确的解读。以下，笔者于本文中将在厘定职务侵占罪所保护法益的基础上，对职务侵占罪的手段做出限定，继而对“利用职务上的便利”的内涵做出重新解读。
一、职务侵占罪所保护的法益是财产
刑法的目的是保护法益，每一个具体的构成要件类型必然是保护某种特定的法益。既然保护法益的目的塑造了具体的构成要件类型，那么反过来，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”。因此，要正确界定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”要件，就必须正确厘定职务侵占罪所保护的法益。
根据职务侵占罪在我国《刑法》中所处的章节位置可知，职务侵占罪所保护的法益肯定包含财产，只不过二元论者或者将公司、企业的管理制度并列，或者将单位公权力并列，作为职务侵占罪所保护的法益。深圳刑事律师认为，如此理解并不合理。
首先，总的来看，“单位的公权力”或者“公司、企业的管理制度”都是为了达到保护公司、企业财产目的的手段，没有必要在财产法益之外，将其作为一项单独的法益加以保护。“公司是一种依法设立的营利性社团法人。”从该定义可知，“公司的特征可以概括为营业性、独立性与社团性三个基本的特征”。“所谓营利，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的经营收益。营利是一切企业组织存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有企业。”由此可以看出，公司的目的是营利，而公司的经营活动只不过是实现其营利目的的手段，二者一为目的一为手段，并不在一个层次上，即“公司的营业活动只是一种手段，其终极目的在于追求利润”。并且，“单位公权利”也罢，“公司、企业的管理制度”也罢，都是围绕着财产在运行，因为我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这表明，法人对其财产享有所有权，通过财产来营利，并以财产对外承担风险，财产才是公司赖以生存与发展的根本。
既然公司管理制度与公权力仅仅是保护财产的手段，并且以财产为中心加以运行，那么，将公司的管理制度或者公权力与财产相并列作为职务侵占罪所保护的法益，就忽视了手段与目的之间在价值位阶上的隶属关系。因为，纵览我国刑法分则罪名所保护的双重法益，莫不是两个相互独立的法益。这些双重法益或者由犯罪行为所决定，或者由罪名所处的具体章节、行为主体与行为对象共同决定，或者由行为主体与犯罪行为共同决定，因为犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象是并列的构成要件要素，所以被立法所肯定的法益之间也必然是并列关系。因为职务侵占罪位于我国《刑法》分则第五章，所以该罪保护的是个人法益，又因为其犯罪行为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，其中的“职务上的便利”无非是在市场经济的自由竞争之中，围绕着对财产的增值、保值活动中所产生的职务便利，这就决定了“利用职务上的便利”仅仅是手段，侵犯财产才是最终目的，此罪最终侵犯的仅仅是财产，如此一来，将“单位的公权力”与“公司、企业的管理制度”这样的保护财产的手段与财产相并列作为职务侵占做所保护的法益，就存在将具备隶属关系的手段与目的硬放到同一个层面之上来看待的不当之处。这也是“单位公权力说”、“公司、企业管理制度说”不当之处。
需要补充的是，“公司法是企业法的重要组成部分”,虽然企业的外延大于公司，但两者都是以营利为根本目的。要说两者存在根本上的不同，恐怕在于承担责任方式上的不同，即公司是法人实体，一般股东在公司的财产范围之内负有限责任，企业可以有个人合伙企业、中外合作企业、个人独资企业等，在这些企业中，出资者对企业的财产负有无限责任。这种承担责任方式上的不同表明，企业财产一旦受损，将会给股东带来更大的责任，那么，相较于对公司财产的保护，似乎更应当关注对企业财产的保护，而不是企业的管理制度或者公权力，因为企业的管理制度或者公权力不过是保障财产、实现财产增值的一种手段而已。因此，将企业管理制度或者公权力作为一项单独法益来加以保护，也是不妥当的。另外，其他单位同理，此处不再赘述。
其次，分别来看，就“单位公权力说”而言，该说还存在其他逻辑上的不合理之处。提倡该说的学者认为，单位公权力的核心就是“控制、支配单位财产的地位”,如果真是这样，“单位公权力”就还是围绕财产而运行的、为了达到保护单位财产目的的手段而已。这样，该说就难免混淆手段与目的两个不同层面的要素。如果想避免上述问题，就只能另外界定“单位公权力”的内容，可惜这种界定并未出现于上述学者对此做出的相关论述中。即便退一步讲，认为“单位公权力”是与财产相并列的一项独立法益，该说也无法说明为何职务侵占罪的刑罚反而低于盗窃罪与诈骗罪这一点。因为持该说的学者认为职务侵占罪的手段除了侵占之外，还包含盗窃与诈骗，但是，相对于盗窃罪、诈骗罪所保护的法益即财产而言，职务侵占罪多保护了一项独立法益即单位的公权力，按理说其刑罚应当高于盗窃罪与诈骗罪，但为何其最高刑为十五年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑却为无期徒刑呢？不应当说这正是职务侵占罪立法规定的不当之处，因为没有完美的刑法，只有在学者的解释下日渐趋向完美的刑法，将刑法规范加以合理化解释，正是刑法理论需要承担的核心任务。如此看来，为了维持刑罚上的均衡，“单位公权力说”应当秉承职务侵占罪的手段只有侵占一种的观点才对，但是，紧接着又会出现一个问题，即既然“单位公权力”本身是参照贪污罪理解职务侵占罪而来的，为何在对职务侵占罪手段的界定上却难以再照搬贪污罪中的多种手段呢？
再次，将“公司、企业的管理制度”作为职务侵占罪的法益，有可能导致处罚漏洞。犯罪的本质是侵犯法益，在双重法益说的立场下，只有两个法益都遭受到了危险或者实害，犯罪才能成立，刑罚才能介入其中。这样一来，问题就出现了，因为公司、企业的章程就是公司、企业管理制度的集中表现，并且章程由人订立，法律尚且会有漏洞，章程更有可能出现漏洞，所以，根据双重法益论，如果行为人利用管理制度上的漏洞侵犯本单位财产的，将由于没有侵犯公司、企业的管理制度而无罪，这就形成了处罚漏洞。深圳刑事律师认为这种结果是不合理的。
最后，既然职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产，那么，职务侵占罪就是一个单纯的财产犯罪，就不应当参照贪污罪来理解职务侵占罪。原因很简单，贪污罪所保护的法益除了财产之外，还包含国家工作人员职务行为的廉洁性，即贪污罪带有很强的违背国家性的廉洁义务的一面。况且，从《刑法修正案（九）》对贪污罪的修改可以看出，因为该修正案新增了“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等规定并分别将其与数额并列，所以相比较于侵犯财产法益的犯罪而言，贪污罪的评价重点更加聚焦于国家工作人员违背廉洁义务的一面。既然如此，贪污罪与职务侵占罪就是异质的两个类型犯罪，前者主要是违背廉洁义务的犯罪，后者是单纯侵犯财产的犯罪，两者之间不具备可比性。总之，笔者认为应当还职务侵占罪以单纯财产犯罪的本色。
二、职务侵占罪的手段只有一种即侵占
因为“利用职务上的便利”属于职务侵占罪构成要件的客观方面，所以，其必然与同属于构成要件客观方面的犯罪手段（严格说是实行行为，但为方便行文，以下统称为手段）相关联，那么在界定“利用职务上的便利”之前，必须先搞清职务侵占罪的手段到底有哪些。我国绝大多数学者认为，职务侵占罪的手段是侵吞、窃取、骗取或者其他手段。但是，如本文问题意识中所述，在对职务侵占罪的新近研究之中，出现了一个十分值得注意的现象，即有学者认为职务侵占罪的手段应当仅仅是一种，即侵占。
仅仅将侵占行为作为职务侵占罪的手段，而将盗窃行为与诈骗行为排除在外，所以能够避免本该被论以盗窃罪、诈骗罪的行为仅仅因主体具备公司、企业工作人员身份就被轻处以职务侵占罪的“护身符”现象，同时还能够维持财产犯罪中转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪之间的界限；又因为盗窃、诈骗集体、私人经济组织的财产将按照盗窃罪与诈骗罪论处，这就避免了对私营经济组织财产保护上的双重不利，并将私营经济组织财产与公民私人所有财产一视同仁、平等保护。当然，“单一说”还省却了职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪形成法条竞合关系之后所带来的理论纠缠。另外，在“单一说”的基础之上，职务侵占罪就是侵占罪的加重构成要件类型，参照侵占罪，完全可以对“利用职务上的便利”做出更加清晰的界定，这一点将留待后述。以上种种，都足以作为提倡“单一说”的充分理由。
提倡“单一说”还要解决我国《刑法》第271条第2款与第382条之间的体系性矛盾。根据我国《刑法》第271条第2款的规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪处罚。因为贪污罪的手段包含盗窃、诈骗，所以要维持上述两条规定之间的协调，似乎必须承认职务侵占罪的手段也包含盗窃与诈骗才行。对于这一问题，尚未见提倡“单一说”的学者们做出有效回应，有必要深入分析。
第一，我国实务界与理论界都认为，上述“非国有公司”是国家控股、参股公司，即具有国有资产的公司，而“委派”的目的是监管国有资产。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”这表明，国有独资公司才是国有公司，“国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业人员”。理论界也有学者指出：“基于政企分开的原则，原则上讲，国家机关不应向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派工作人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派从事公务的人员，不是为了从内部领导、管理非国有公司、企业、事业单位、社会团体，而必定是因为非国有单位中包含有国家的利益，主要是财产性利益。”据此理解我国《刑法》第93条第2款可知，该款应当是出于保护国有资产的规范目的而扩大了国家工作人员的范围，即将受国有独资公司、企业的委派，到国有参股、控制公司、企业之中，履行监督、管理国有资产职责的人也作为国家工作人员看待了。
第二，基于上述原因，因为我国《刑法》总则第93条第2款已经将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”都规定为准国家工作人员，所以，根据总则指导分则的原理，即使没有我国《刑法》第271条第2款的规定，上述人员窃取、骗取国有控股、参股公司、企业的财产的，本身也构成贪污罪。如此一来，此款就只是提醒司法工作人员不要把国家工作人员侵占国有控股、参股公司、企业财产的行为认定为职务侵占罪的注意规定而已。
根据上述理解，我国《刑法》第271条第2款与贪污罪的规定之间就不存在任何体系性矛盾，我国《刑法》第271条第2款仅仅是针对国家工作人员以侵占手段侵吞本单位财产的情况所做的提示性规定，这并不干扰裁判者根据我国《刑法》总则第93条第2款的规定，将窃取、骗取或者以其他方法侵犯国有控股、参股公司、企业财产的行为论以第392条的贪污罪。
三、“利用职务上的便利”的内涵揭示
在明确了职务侵占罪所侵犯的法益只有财产，及其犯罪手段只有一种即侵占之后，对“利用职务上的便利”进行精确界定的理论分析就能够建立在扎实的理论基础之上。经界定可知，“利用职务上的便利”的内涵就是“利用基于业务而占有单位财物的便利”。
首先，职务侵占罪应当被理解为侵占罪的加重构成要件。“犯罪构成要件一般都是以基本要件的形式进行表述的。但是，法律规范也可能再在基本构成的基础上附加某些要件；具备这些附加要件时，法律后果会有量的区别。这就是构成要件的转化。”在大陆法系国家的刑法典之中，构成要件的转化有两种基本形式，就是基本的构成要件转化为减轻的构成要件与加重的构成要件，前者如日本《刑法》第202条规定的同意杀人罪与第199条的普通杀人罪之间，同意杀人罪因得到被害人的嘱托或者承诺而刑罚减轻；后者如该法第252条普通侵占罪与第253条业务上侵占罪之间，业务侵占罪因侵占基于业务而占有的他人财物而刑罚加重。基本的构成要件也称基本犯，加重或者减轻的构成要件也称变形犯，因为基本犯向变形犯的转变，是通过“在原始构成要件中确定的基本形式的非独立地通过附加要素的再塑造”而完成的，所以，加重的构成要件与减轻的构成要件必然是在原始构成要件的基础之上，另外附加一些构成要件。
比较我国《刑法》第270条与第271条的构成要件可知，职务侵占罪正是通过附加“利用职务上的便利”这一要件而转化为侵占罪的加重构成要件的。具体而言，侵占罪与职务侵占罪都是将财物“非法占为己有”的行为，这一点从条文规定之中即可看出。除此之外，公司人员实际上与侵占罪的主体一样，也同样是代为占有财物的人。占有是一种现实的支配，单位作为拟制的主体，其终究是抽象意义上的“法人”，从而难以对财产进行现实而具体的支配。实际上，“刑法上的占有重在事实上的支配”,基于刑法中占有的特征，在刑法层面上，法人对财物的占有就只能通过自然人对财物进行事实上的占有来加以体现，反映在职务侵占罪之中，就是行为人基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产。如此看来，除去“利用职务上的便利”之外，职务侵占罪与侵占罪在客观方面上是一样的，即都是将代为占有的财物非法占为己有。那么，相对于侵占罪，职务侵占罪就是多了“利用职务上的便利”这一附加构成要件的加重犯罪构成。
其次，职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件系因加重违法性而导致该罪的刑罚升高。在指出“利用职务上的便利”是加重构成要件中的附加要件之后，就要解释为何该要件导致刑罚的升高所决定的。系统梳理我国《刑法》分则中的“利用职务上的便利”可知，我国《刑法》分则中的“利用职务上的便利”具有两种不同的意义：一是代表对新的独立法益的侵害，二是代表对原法益侵害结果的扩大可能性。在这两种场合下，“利用职务上的便利”都引起了违法性要求的升高。对于前者，例如贪污罪中的“利用职务上的便利”，该要件代表着在侵犯财产之外，贪污行为对国家工作人员廉洁性这一新的独立法益也造成了侵害。又如，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，其代表着挪用公款行为给财产法益造成损害之外，对“国家对公款管理制度”这一新的独立的法益也造成了侵害。对于后者，例如我国《刑法》第177条之一第2款规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，其表述为“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”；该条第3款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”这里的“利用职务上的便利”代表着对金融管理秩序这一法益造成更大侵害结果的可能性，即银行工作人员利用职务上的便利，显然能够窃取、收买、非法提供更多人的信用卡信息，从而有可能对金融管理秩序造成更大的法益侵害结果。又如，普通主体以伪造的货币换取假币的，成立我国《刑法》第172条规定的使用假币罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根据我国《刑法》第171条第2款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。这也是因为相对于普通主体，银行工作人员利用职务上的便利，能够以假币换取更多的真币，从而可能给金融管理秩序这一法益造成更大的侵害。
根据上述对“利用职务上的便利”的两种意义的梳理可知，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”属于第二种情况，也就是说，因为相对于侵占罪在绝大多情况下是临时接受个别委托而占有自然人财产而言，职务侵占罪是基于具有一定反复性、持续性的业务而占有单位的财产；两相比较，显然职务侵占罪中的公司人员更有可能侵占更多的财产，从而具备法益侵害结果扩大的可能性。既然侵害法益的风险得到了扩大与升高，那么违法性的程度自然也升高，这正是职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的原因。
最后，由以上论述可知，对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的精确界定应当是“利用基于业务而占有单位财产的便利”。这里的“占有”与刑法对占有的界定一致，即都是对财物的事实上的支配与控制。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。这里的“业务”应当是基于社会生活上的地位，而反复、持续从事的对象，其可以根据合同而获得（包含临时聘用合同的临时工），也可以根据其他方式而获得。如此看来，我国学者陈洪兵的“职务侵占罪实际上是一种业务侵占罪，其中‘利用职务上的便利’，是指将基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的本单位财物占为己有”的观点，是正确的。
需要指出的是，笔者于本文中的上述界定亦能合理解释职务侵占罪的刑罚设置。具体而言，根据我国《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，在“罪—责—刑”的三元结构中，刑事责任的大小决定刑罚的大小，这里的刑事责任“是违法性的大小和有责任的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重（广义的责任）”。既然如此，为何侵占罪与盗窃罪之间有刑罚差异呢？这是因为：“盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故侵占罪的违法性轻于盗窃罪。在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪。”这也就是说，侵占罪的违法性与有责任都低于盗窃罪，两者相乘，自然远低于盗窃罪。接下来再比较职务侵占罪与盗窃罪。如上所述，职务侵占罪因为更有可能导致更大的法益侵害结果，从而违法性相对于侵占罪而升高（有可能升高到与盗窃罪相当的程度），但是，职务侵占罪同样是占有他人财物的人，其有责性仍然低于盗窃罪，因此，职务侵占罪的违法性乘以有责性仍然低于盗窃罪，但却会高于侵占罪。这样一来，原先被广泛承认的职务侵占罪罪刑设置不当的观点就值得商榷，因为根据以上论述，我国职务侵占罪的罪刑设置是十分合理的。
（本文来源：《政治与法律》 作者：周啸天）
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