【摘要】
现代社会中，利用智能机器犯罪的情形时有发生，而机器能否被骗一直存在争议。本文认为，“机器能够被骗”，只是被骗的不是机器本身，而是机器背后的人。因为现代社会中的智能机器的作用是代理行为，而不是保障安全；行为人实际上是利用机器主人迷信机器的特点来使机器主人上当受骗；机器不能被骗的原理，随着科技的发展在国外已经受到挑战。
【正文】
现实生活当中，随着作为人工辅助手段的自动款员机等机器的广泛使用，非法取得或者伪造他人信用卡之后，在银行设置的自动款员机上使用，获得他人财物的非法行为也日渐增多。在刑法上，对这种新型的违法行为该如何处理，一直存在争议。理论界主要有两种观点：一种观点认为，智能化机器能够被骗，上述行为由于冒用了持卡人的身份，属于典型的诈骗行为，应当构成信用卡诈骗罪；另一种观点则认为，机器不能被骗，冒用他人信用卡获取财物的行为实际上是秘密窃取他人财物的行为，应当构成盗窃罪。
笔者当初借鉴德日刑法学普遍沿用的“机器不能被骗”的观点，主张获得他人信用卡之后，冒用他人身份，使用该信用卡获取财物的行为，构成盗窃罪，而不是构成信用卡诈骗罪。但是，现在觉得这个观点有些偏颇，并不全面，因而所得出的结论也难以说妥当。机器的确不能成为诈骗的对象，但是，这并不意味着作为机器主人的自然人不能上当受骗。机器特别是具有模拟人脑的某些功能的电脑属于人脑的延伸，其能够并且实际上也在代为人们处理一些事情，行为人完全可以利用机器所具有的这种特点，通过操控机器实现对机器主人的欺骗，并获得财物。这种场合，欺骗的对象似乎是机器，但实际上却是机器的设置者即自然人。换言之，被骗的不是机器本身，而是设置机器的主人即自然人。机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过“欺骗”机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。
【现代社会中，智能机器的作用是代理行为，而不是保障安全】
机器，自其产生之日起，就和人们的生产和生活紧密相关。早期，由于科技发展水平不高，因此，所制造出来的机器，基本上只局限于帮助人们提高动力或者保障安全，而且，根本无法离开人的直接操控，更不可能代为人类处理一些比较复杂的事务。但是，在现代社会，由于制造业的发达、科技的进步，采用电子和机械器件制造的、能够模拟人脑的某些功能、代替人们处理某些事务的人工智能机（智能机器），在社会生产和生活领域被广泛应用，并使我们的生产方式和生活方式发生着重大变化。现代的智能机器，不仅能记忆、识别、选择和推理，而且能听、能看、能读、能写，能够按照人们的需要，主动地为我们承担一些工作。具体来说，依靠模拟人的思维而制造出来的智能机器能操纵和协调一座现代化工厂的生产；能处理由大量数据组成的天文资料、并发布天气预报；能帮助人们整理和查阅各大图书馆的图书资料；能将数学家在过去需要几十年乃至上百年时间才能完成的浩繁的运算和证明在转瞬之间完成；能帮助交管人员指挥、监督、调度各个交通枢纽的飞机、轮船和车辆；能把一种语言翻译成为另一种语言；能为研究人员所做的论文校对、排版、做论文摘要和索引；能为邮政工作人员分发信件；能为代替会计人员来保存和处理账单，代理财政收支；能为机关企业发放工资；现代的智能机器还可以为它的主人读一段小说或者讲一个故事；可以和它的主人下盘棋或者奏一支乐曲或者唱一首动听的歌。最近，在日本，科学家们甚至已经制造出了使相隔万里的恋人能够身临其境地体验和对方接吻的感觉的智能机器。
同样，银行为方便客户而设置在各个街头店铺的自动款员机，和上述的智能机器一样，是现代科学技术和制造技术的结晶。作为具有模拟人的部分思维功能的智能机器，自动款员机已经告别了传统的守夜人的角色，而发挥着和过去的铁锁所完全不同的功能。传统意义上的简单机械如铁锁，其作用仅仅在于保障安全，即让无关的人和主人的财物隔离，从而发挥保管财物安全的功能。这种场合下，即便行为人通过偷配钥匙的方式，“骗”开了锁芯，但也不会引起财物被交付的结果。行为人要想获得财物，还必须想办法转移财物，将其转移到自己的占有之下。相反地，现代社会中的自动款员机，除了具有传统的铁锁所具有保障财物安全的功能之外，其还具有代替主人处理业务的功能，并且，代为处理业务是自动款员机更为重要的使命。如果说自动款员机的使命仅仅是保管财物安全的话，那么，设置戒备森严的金库是其最好的选择，根本没有必要额外地再设置在满足了一定条件的时候，就要交付财物给他人的程序。之所以设置这种程序，就是为了赋予智能机器与铁锁传统上所充当的守夜人角色不同的功能。循此逻辑，向自动款员机中插人假冒磁卡的行为和用偷配钥匙打开铁锁的行为具有完全不同的意义：在前者的场合，行为人具备了通过机器和银行进行财产交易的权利，而在后者的场合，行为人即便能够进入他人室内但也并不表明其获得了其中的财物。
现代社会中的智能机器所进行的工作，从法律上的权利义务关系的角度来看，是在代理主人而为某些事先已经设定的行为，并非自主地处理事务。详言之，在现代社会中，机器是按照其主人即权利人的要求所设计制造的，一举一动都是其权利人的意志的反映，或者得到权利人的认可（如认可机器的可能故障、差错等），机器的意志完全来自其权利人的意志，其可能的各种“行为”也为其权利人所希望或者认可，因此，自动款员机之类的智能机器的本质是“代为行为”而不是“保障安全”。在机器代为其主人实施行为的时候，如果因为行为人的诈术而上当，作出处分财物的错误判断的话，这种错误判断的效果就直接归于作为机器主人的自然人。换言之，是自然人陷入错误而处分财物。这是任何设置机器代为处理事务的人在事先所应当预料得到的。不然，则所有通过自动款员机而进行的交易行为都归于无效，而在街头店铺设置自动款员机的行为也失去了其法律依据。
【行为人利用机器主人迷信机器的特点使其上当受骗】
前文已述，行为人使用欺骗机器手段获取财物的场合，不是欺骗机器本身，而是对机器的主人即自然人进行欺骗，使其陷入错误。具体来说，就是通过对机器输入虚假信息，使完全信赖机器的自然人基于该信息而作出违背自身意志的、由机器代为交付财产的选择，实现公私财产的转移。即尽管机器不能被骗，但机器是按照人的意志行事的，机器背后的自然人可以被骗。下面试从行为人拾得他人信用卡并猜出密码之后，从自动款员机上取走大量现金的情形即冒用他人信用卡的情形进行说明。
目前各个银行所设置的自动款员机尽管形态各异，但其工作原理则大同小异。其本质上是银行预先将取款的程序和条件等内容以计算机软件这个载体进行设定，并通过对信用卡和密码来对取款人的身份进行识别。在自动款员机正常运行之下，只要外部信息即信用卡和密码的内容符合银行事先在机器当中所设定的内容，机器就可以将其判断为真实，可以进行财产交易，这种判断为真实并进行财产交易的指令看似机器本身所发出的，但其实际上代表着机器主人的意思，可以说，在取款人发出取款指令以后，自动款员机所作出的判断实质上代表了银行的意志。在行为人拾得他人信用卡之后在自动款员机上取现的案件当中，行为人实际上是虚构自己合法持卡人的身份，隐瞒了自己所持有的信用卡是捡拾所得这一事实真相，通过成功猜对密码获取了自动款员机放款的指令。此时，尽管外部信息和机器程序相符,但是程序作出的却是违背机器设计者意志的代行为，机器在此种条件下的反应违背了机器主人即银行工作人员的意思，使银行工作人员陷入错误，并基于该错误而处分了财产。这实际上是针对机器背后的人实施的诈骗行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件。从这个角度来看，行为人利用他人信用卡，从自动款员机上提取现金的行为构成信用卡诈骗罪。
反对机器可以成为诈骗对象的观点也并不否认自动贩卖机之类的智能机器“是人的意思的延伸”。但是，该种观点主张，仅仅在人所输入到贩卖机的程序作用所及的范围里，人的意思延伸到了贩卖机上，如果超出了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。这话当然是不错的。笔者也认为，电脑永远不能替代和超过人脑，电脑虽然能够很好地模拟人类的思维，甚至在记忆容量、计算速度和准确性等方面超过人脑，但它始终不会进行创造性的工作，人类思维不可能完全由计算机的算法系统加以替代。但是，这是就整体情况而言的。人类在处理某一方面的工作的时候，在思维方式上还是有规律可循的。只要掌握了这些规律，并将这种规律制作成计算机能够识别的语言即程序，人们就可以放心地让机器代为人们来进行这方面的判断工作。如在识别假币方面，电子点钞机的本领远胜于一般人，因此，在银行的各个柜台上，往往都设置有这样的机器，帮助顾客识别真假，从而让顾客放心。人们的认识过程往往是由点到面、由感性到理性、由具体到抽象的。就自动款员机而言，设置这种机器的人相信，只要人们所持的卡是真实的、所输入的密码是真实的，那么，就可以认定行为人是合法持卡人，就应当允许其取款。这种情况在行为人拿存折在银行的柜台上取款的情形是一样的。银行工作人员往往进行形式上的审查，只要顾客出示了存折和证明自己是存折的真实持有人的身份证明，银行就要付款。这和行为人使用信用卡在自动款员机上取款，并没有什么实质上的差别。但是，任何规律性的东西都有例外的情形存在。银行设置的取款条件也概莫能外。如行为人完全可以将偷来的真实存折和伪造的身份证明一起使用，以骗取金钱；同样，就自动款员机而言，到目前为止，它还不具备识别持卡人是否真实的功能，如此说来，与人按照自己经验认识事物会出错道理相同，设置机器的主人也会因为按照现有的规律，迷信机器判断，同样会出现错误。这两种错误都是人的认识和客观事实之间出现了偏差，二者之间并没有本质上的差别。这种出错的可能性，为行为人通过欺骗机器来达到欺骗主人的目的实现提供了契机。
【机器不能被骗的原理，在国外也已经受到质疑】
“机器不能成为诈骗的对象”的观点主要见之于大陆法系的国家，其主要理由是，由于诈术是对于别人认知（对于过去与现在的事实的认知）的影响，只有人才会在认知上被影响；换言之，只有人才会有错误。至于机器，并没有认知能力，机器是依照特定的指令而作反应或者不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备使用诈术，而取得其中的物品或者金钱，就相当于对该机器下达一个正确的指令。因为就机器本身而言，它完全是根据程序语言的指令，就一定程序加以处理的，所以，根本不可能有因为受欺骗而产生错误的可能。?应当说，从孤立的、形式的立场，把机器看作为一个单纯的机器来看的话，应当说，这种观点是没有问题的，但是，如果将联系的、实质的立场，把机器看作为辅助他人工作的代理人的立场来看，应当说这种观点是有问题的。智能机器特别是自动款员机之类的、由电脑控制的智能机器，是人们模拟人脑的某些功能而设计出来的，是辅助人们进行判断的工具，它所进行判断实际上就是模拟机器主人在进行判断，并且，机器主人对于这种判断表示肯定和支持。否则，就不会设计出只要符合一定指令，就可以作出反应的程序来。从此意义上讲，使用诈术欺骗机器，实际上是欺骗作为机器主人的自然人。在机器作出错误判断的时候，实际上就是机器的主人作出了错误判断。这一点，正如在对暗号的游戏中所常见的情形一样。两个从未谋面的陌生人在接头的时候，唯一的认识基础就是相互约定的暗号。如果中间有人获悉了这种暗号并利用这种暗号接头的话，尽管实际接头见面的人并不是真正约好要见的人，但是，就此时的场景而言，行为人只能相信知道暗号的人了。行为人利用机器的场合也一样。在机器判断行为人所插入的磁卡真实、所输入的密码正确的场合，就可以判断行为人对上了暗号。这时候，按照主人所预先设定的程序，必须判断对方是真实的，从而作出反应。尽管在事后发现该判断是错误的，但这也是主人的设计错误而出现的，是主人在机器的设计当中，出现了可能被人利用的失误，而这种失误恰好被人利用，所以才出现了前面判断上的失误。因此，现在在国外一些学者当中也出现对“机器不能陷入错误”的质疑。如在日本，就有学者认为，既然是使用并非伪造的真实的磁卡，那么，这种行为就不能说是违反了自动款员机的管理人的意思而转移占有（即侵害占有）；另外，还有学者认为，自动款员机是代为人进行财产处分的意思决定的辅助手段，因此，上述行为不是盗窃罪而是诈骗罪。结果，“对于存款的占有”该如何考虑，或者说“对机器的欺骗”、“机器的错误”这些观念，在现行刑法上，是不是行得通的理论构成，成为问题。另外，在我国台湾地区，也有部分学者认为，自动机器设备是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正确使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机实施“诈术”也应受诈欺罪的规制。总之，笔者认为，在人和机器两者的范围之内，确实可以说“机器不能被骗”，这是不可否认的事实。但是，“机器不能被骗”并不意味着机器的主人即自然人不能被骗。在机器主人充分相信机器，将某些工作交由机器代为处理，而机器由于技术层面的缺陷以及设计者主观能力等因素的影响，不能充分应对机器主人所赋予的任务时，行为人利用这种先天的不足，让机器作出的错误判断，实际上就是让机器背后的机器主人即自然人所作出的错误判断。机器实际上是代其主人交付财物，由机器作出的交付财物的效果，直接转嫁给机器的主人即自然人，应当构成诈骗犯罪，而不是盗窃罪。明白这一点，不仅正确应对现实社会中滥用机器获取财物或者财产性利益的行为，而且对于“拾得他人信用卡并在自动款员机(ATM)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”的规定，能够具有更深的理解。
（来源：人民检察丨作者：清华大学法学院教授 黎宏）
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