【基本案情】
范某、刘某、沈某系某公司的后勤部员工兼保安。范某、刘某、沈某、张某经预谋，约定由范某等三人窃取公司的钨金条，张某负责销赃。该公司钨金条和存放钨金条的仓库房门钥匙由公司后勤部主管李某专人保管。案发前，因客人提出晚上验货，李某曾二次口头通知值班的沈某、刘某，从未上锁的抽屉内取得钥匙，开启仓库房门，并搬运钨金条。2010年6月28日晚上，范某打电话指使在公司值班的沈某窃取钨金条，沈某即从上述抽屉内取得钥匙，与共同值班的刘某进入仓库，撬开存放钨金条的木箱，从中窃取价值37293元的钨金条5根。次日上午，在刘某帮助下，沈某将钨金条带出公司。
【分歧意见】
分歧一：范某、刘某、沈某作为公司保安，其职责是对包括钨金条在内整个公司财产安全的保卫；而且沈某、刘某曾接李某口头通知，可自行取得钥匙，说明沈某、刘某有对仓库钥匙进行保管进而对钨金条进行保管的职责。因此，沈某、刘某利用值班保管财物的职务便利，结伙范某、张某共同侵占公司钨金条，应构成职务侵占罪。
分歧二：沈某、刘某利用担任公司保安，熟悉作案环境，知晓钨金条及钥匙放置处，以及容易接近钨金条等工作便利，采用秘密窃取的手法，结伙范某、张某共同盗窃公司财产，应构成盗窃罪。
【律师分析】
职务侵占中行为人保管财物具有特定性、专属性
范某、沈某、刘某虽为公司员工，但依其岗位职责，不具有保管钨金条的职权。“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经手单位财产的便利条件。虽然本案从形式上看，沈某等人实施的行为与职务侵占罪有着相似之处，沈某、刘某都属公司员工，客观上都有窃取单位财物的行为，主观上都有非法占有本单位财物的目的。但本案的关键问题是，职务侵占罪要求行为人保管的财物具有特定性和专属性，而沈某等人窃取的是他人保管的单位财物，而不是利用职务上的便利侵占其本人保管、控制的本单位财物。公司只赋予后勤部主管李某一人具有保管钨金条和仓库钥匙的职权，因此，李某负责保管钨金条这一财物的行为具有特定性和专属性，而沈某、刘某的工作范围则不包括保管钨金条的职责。
保安职责不同于保管特定财物的职责
在秘密窃取本单位财物的情况下，行为性质究竟是盗窃还是职务侵占，这决定于行为人是否利用了本人职务上的便利。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者则与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。保安具有保护公司财物安全、不被外来人员侵犯的安全防范职责，但对公司专人保管的特定财物是没有管理上的职责。沈某、刘某虽身为公司的兼职保安，但公司没有赋予其有直接主管、经管或经手本单位具体财物的职责，其无权擅自进入放钨金条的仓库，更无权擅自取用钨金条。作为保安的沈某、刘某，均必须按照后勤部主管李某的要求，并在其监管下，才能搬运钨金条。虽然在搬运时对钨金条有短时间的接触，但是由于钨金条始终由公司派专人进行监管，沈某、刘某实际上对钨金条没有处分权和控制权。沈某、刘某等人利用工作上便利窃得钥匙，打开存放保管钨金条的仓库门，并将钨金条秘密带出公司的行为，不属于“利用职务上的便利”，应以盗窃罪论处。
私自委托他人保管财物的行为不具有合法性
当公司规定的职务与实际具有的职务不一致时，如何认定行为人的行为是否利用了职务上的便利呢？通常的情况下，我国的公司、企业和其他经济组织等单位，均实行定岗、定员、定职责，且非依规定程序并经领导机构批准，是不允许擅自转委托工作任务的。但在工作实践中，由于管理混乱，制度执行不力，未依规定办理职务变更手续而口头委托、临时委托的事情常有发生。如果行为人的私自委托为本单位领导或职能部门所不知，事后也未得到单位领导的认可，则行为人利用他人私自委托后的职务便利，不属于“利用职务上的便利”。本案的分歧在于，沈某、刘某是否属于受委托管理钨金条的公司职工，即沈某、刘某与公司后勤部主管李某之间是否形成了事实上的委托保管关系。因为该公司有些客户需要在晚上看货，而后勤部主管李某住处离公司较远，晚上从住处赶到公司不方便，所以李某曾两次私下口头委托值班的沈某、刘某用钥匙开启存放钨金条仓库门，入内拿取钨金条。然而，沈某、刘某前两次经手、保管钨金条这一职务的取得，公司既不知情也未事后予以认可，因此不具有合法性。特别是沈某、刘某实施作案的当晚，是在李某根本没有委托的情况下，实施了盗窃行为。
综上，范某、刘某、沈某虽为公司员工，但不具有保管钨金条的职权，其之所以能窃取钨金条，仅因具备熟悉作案环境，知晓存放钨金条办公室钥匙放置点，以及作为值班保安较易接近作案对象等工作形成的便利条件，故对范某等人应以盗窃罪定罪处罚。
（来源：法舟刑事辩护研究中心丨作者:郭静)
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