如何判断侵犯商业秘密罪的“重大损失” - 辩护技巧 - 深圳刑事案件律师
发布时间：2016年6月16日
编者按：我国《刑法》二百一十九条规定，给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。由此可以看出，该罪的成立不仅要求行为人具有侵犯商业秘密的实施行为，而且要求给权利人造成重大损失。然而，在司法实践审判中，对于“重大损失”的鉴定却存有诸多分歧，无论侦查机关如何卖力，但权利人的损失仍然难以界定，使得审判机关只能另辟蹊径，以其他罪名如侵犯著作权罪追究刑事责任或者最终以撤案结案，使得权利人只能艰难提起刑事自诉。为此，深圳刑事律师以此文探讨对于侵犯商业秘密罪的“重大损失”的司法认定的实证分析。
一、“重大损失”判定的实证分析
深圳刑事律师从北大法宝选取60个侵犯商业秘密案作为分析样本，尽管60个样本仅仅是侵犯商业秘密案的“冰山一角”，但是，其本身的选取具有一定典型意义，因此，从60个样本中可以“管中窥豹”，分析当下实践中司法机关如何认定侵犯商业秘密案中“重大损失”。
（一）“重大损失”计算方法的实证分析
1.60个样中“重大损失”确定的情形分析
在60个样本中，确定计算方法的有56个案例，占样本总数的93.3%；确定损失额数，但以他罪处理的有2个，占样本总数的3.3%；确定损失数额，但未明确损失计算方法的有4个案例，占样本总数的6.7%。在案例32中，因权利人损失难以确定，审判机关最终以侵犯著作权罪追究刑事责任；在案例48中，经评估涉案图纸无形资产的公允价值为212万元，但是，法院最终以非法收受他人的财物（8.5万元）追究当事人商业贿赂罪。
2.“重大损失”计算方法运用的情形分析
在上述56个确定计算方法的样本中，司法机关根据实际情形，采取针对性方法确定损失数额。从表2可以看出，在56个明确计算方法的样本中，司法机关首先从权利人损失来确定“重大损失”，但是，由于权利人在他人侵权期间，其销售收入减少无法精确计算，加上证据收集的困难，因此，采取损失说确定损失额所占比重不多。在无法计算权利人损失的情形下，侵权人获益成为计算“重大损失”最为主要的方法，其所占比重也是最大的。另外，损失说和获益说无法准确计算损失额时，研发成本说、许可使用费说和商业自身价值说也被采用。
3.“重大损失”计算方法运用中存在问题的分析
首先，能动司法与适用标准多元化的冲突。相关司法解释为司法工作人员认定侵犯商业秘密案中“重大损失”提供多种方法，司法工作人员根据实际情况，采取针对性的认定方法，便于案件的及时处理。但是，认定方法的多元化极易导致认定标准不统一，出现类似情况认定迥异的结果，导致实质上不公正。这种多元化的认定模式也极易导致司法的任性和混乱，容易滋生司法腐败，因而被学者所诟病。
其次，计算方法单一选择与多项选择的冲突。从上表中发现，司法机关主要采用上述方法中的一种来确定损失额，但也不排除采用两种以上计算方法来确定损失额。在李某侵犯商业秘密案中，公诉机关指控被告人李某等给被害单位造成的损失由两部分相加所得：一是被害公司的产品的销售收入发生额的减少；二是被告人李某在侵权期间销售侵权产品的销售总金额。法院审理后认为，对公诉机关指控被告人李某等造成被害公司的损失是78万余元的意见不予采纳，最后，认定销售额为81.009万元，但不能等同于被告人侵犯商业秘密的获利或被害公司的损失，依现有证据无法证实被告人侵犯商业秘密的行为给被害公司造成的损失在50万元以上，故李某等侵犯商业秘密罪不能成立，但是，被告人行为属于侵犯被害公司著作权的行为，且非法经营额已远超25万元，李某等行为已构成侵犯著作权罪。深圳刑事律师认为，法院的处理是恰当的，就损失额来说，对比侵权前后的销售收入减少来确定权利人的损失并不科学，因为影响权利人销售收入减少存在诸多不确定因素；另外，将被告人获利纳入损失额也存在着重复计算的问题。因此，对于上述方法计算损失额的方法，只能选择其一，而不能将两种以上计算方法合并使用。
最后，刑事损失与民事损失的差异性。侵犯商业秘密罪中“重大损失”判定参照专利侵权损失额的认定方法有一定的合理性，但是深圳刑事律师认为，刑事损失与民事损失关注点有所不同，使得侵犯商业秘密案“重大损失”的确定存在着先天缺陷，即“唯数额论”。侵犯商业秘密案的社会危害性并未得到充分显现，实践中，司法工作人员千方百计搜集权利人损失的证据，在无法获知权利人损失额时，搜集侵权人侵权获利的证据。在无法获悉侵权人获利证据的情况下，甚至以销售额来计算损失。即便在无法获取权利人的利润损失和侵权人侵权利润的情况下，仍然以研发成本或者许可使用费的方法来确定损失额，并未考虑到商业秘密被侵犯时给权利人带来的其他损失，如停产甚至破产等严重后果。
导致上述冲突的原因是多方面的，除了立法者的价值取向以外，证据收集的困难是重要原因之一。如在案例39中，被侵权生产技术的无形资产价值为人民币630万元，技术许可使用费的价值为人民币300万元。被告人盗用权利人的技术秘密生产出产品，给权利人造成了损失，但现有证据难以精确计算出实际损失，最终，该商业秘密的许可使用费（人民币300万元）被认定为权利人的损失。另外，办案人员的主观认识也是重要原因。在案例50中，尽管法院认定被告单位预计利润为103.06万元为权利人的损失，但是，法院认为侵权单位生产的设备尚未制造完毕，也未交付订货厂家使用，所侵犯的商业秘密没有向外扩散，其情节显著轻微，社会危害不大，不构成犯罪。这样的判决是值得商榷的。被告人已使用技术生产出产品虽未销售，此时，被告人客观上侵犯了权利人商业秘密权（包括自己使用和许可他人使用），实际上造成了权利人许可使用费的损失。
（二）“重大损失”中损失范围确定的情况分析
根据刑法的规定，侵犯商业秘密罪是以损失额的大小作为定罪量刑的依据，具体来说，以“重大损失”和“特别严重后果”将侵犯商业商业秘密罪划分为两个刑档。根据相关司法解释，侵犯商业秘密的行为，给权利人造成损失数额在50万以上的为“重大损失”，损失数额在250万以上的为“特别严重后果”。通过对上述60个样本的分析，损失额在50万元与250万元之间占案件总数的56.7%，损失额在250万以上占案件总数的41.7%；还有一起案件因无法确认损失额最终以侵犯著作权罪论处。
1.“重大损失”的损失范围：以实际损失为限。在案例41中，被告人及其辩护人提出，损失的计算也应以被害单位的实际损失存在为依据，被害公司产品销量和利润均下降，说明并不存在现实损失，被告并不构成犯罪。对此，法院认为，与侵犯有形财产不同，侵犯商业秘密的行为，侵犯的是权利人的无形财产权，并不一定体现为财产的直接减少或者获利的减少。侵权人无偿使用权利人的技术秘密，其本身对权利人而言就是损失的造成。另外，在计算损失时，必须考虑到商业秘密的特定性。在案例46中，被告人及其辩护人提出，被告人已销毁了记载商业秘密的复印件，属自动有效地防止犯罪结果发生的中止行为，因此，被告人的行为并没有给权利人造成损失。对此，法院认为，不同于物权上的追及权，商业秘密标的较为特殊，即便权利人追回了记载商业秘密的复印件或者该复印件已灭失的，也不可能把他人业已知悉的商业秘密真正追回，被告人的侵权行为确已存在并给权利人造成了实际损失。
2.销售基数的选择：侵权产品的销售量抑或权利人减少销售量。在案例40中，公诉机关提交的《审计报告》提出两种直接经济损失的计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。在采用损失说或者获利说中，都存在着销售量的问题，一是侵权产品的销售量，二是权利人被侵权后减少的销售量，两者不一致，应以何者为准呢？本文认为，应以“侵权产品的销售量”为计算基准。一方面，从市场竞争的不确定因素出发，“被侵权后减少的销售量”不一定完全由侵权行为所致；另一方面，侵犯商业秘密的行为本质是一种侵权行为，因此，“侵权产品的销售量”不仅反映了侵权的客观事实，而且能直接反映侵权行为造成损失的程度。
3.损失范围的确定：现实利益抑或合理预期利益。侵犯商业秘密的行为给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益与期待利益的减损，因此，不能简单地将受损现实利益与权利人的损失划上等号。在计算损失时，如果涉及出口商品时，应将出口退税作为直接损失的一部分，如在案例31中，张某侵犯商业秘密，给被害单位造成直接损失包括出口退税。另外，在计算损失时，应将没有关联性的费用剔除在外，如在案例26中，公诉机关将研发管理费、考察差旅费、展览发布会费用、电费及其他费用均计入研发成本，因上述费用与研发技术并无直接关联性，法院最终并未支持公诉机关的上述主张。
4.损失确立结果：“精确化”抑或“相对合理化”。司法实践中，考虑到市场竞争的不确定因素，再加上证据收集的难度，由此决定了“权利人实际损失”的认定难以做到“准确无误”，只能做到“相对合理公平”。对此，也得到专家学者的认同，陈兴良教授曾经指出，对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”数额可以估算，不必苛求正确无误。
二、现实语境下“重大损失”司法判定的具体思路
（一）“重大损失”计算方法的确立
1.根据侵犯商业秘密的损害样态确定
较之民事侵权，刑事犯罪有其自身特殊性，在权利人损失和侵权人获利均难以查实时，还需要法官根据案件的具体情况，结合立法精神作出综合认定。我们认为，司法实践中，应根据侵犯商业秘密的具体样态来确定损失计算的依据和方法。
第一，仅披露他人商业秘密使公众知悉但未使用的情形。在案例26中，行为人沈某因对单位存在不满情绪而将相关商业秘密在网上披露，致使该商业秘密被公众所知悉。这种情况下，既不存在沈某或者其他人通过商业秘密获利的情况，也不存在权利人必然发生的期待利益损失的情况，可以根据商业秘密的研发费用或者自身价值来认定损失。这主要是因为，商业秘密一旦被披露，就存在竞争对手免费获取商业秘密的可能性，商业秘密的市场竞争优势就不复存在，导致该商业秘密价值大大减少或者灭失。商业秘密的自身价值依赖于相关鉴定机构的鉴定，由于商业秘密的专业性，以及各种影响价值因素的复杂性，往往难以对商业秘密的商业价值进行准确的鉴定。为了便于案件准确、及时处理，以研发费用代替商业秘密的自身价值是一个较为合理的选择。因此，在沈某侵犯商业秘密案中，法院最终以研发费用来认定损失数额。
第二，非法使用或者非法允许他人使用商业秘密但并未获益的情形。在案例35中，因第三方公司产品尚未投产，侵权人未获取直接经济利益，同时，权利人遭受实际损失数额无法确认，因此，无法采用损失说和获利说。而估算该项商业秘密的技术成本涉及诸多因素，自诉人根本无法就此举证，所以也不能采用研发成本说。基于上述考虑，自诉人以价值说作为诉讼请求的计算依据，以先前曾对该项生产技术进行过无形资产评估价值350万元为由提起刑事自诉。法院经审查后认为，无形资产评估时间与提起诉讼的时间相隔数年之久，评估结论并不充分和可靠，法院并没有支持自诉人的主张，而是根据侵权人从第三方公司非法获取的100万元酬金作为权利人损失的数额。
第三，非法使用或者非法允许他人使用商业秘密并获益的情形。实践中较为常见的是使用该商业秘密并销售了相应产品，对于这种情况，一般参照侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法，侵权人获利作为权利人的损失数额。但有两个问题需要进一步探讨：一是如果在披露、非法使用的过程中，导致商业秘密被公众所知悉，如何计算损失数额。本文认为应以该商业秘密的自身价值为计算依据，这是因为，该商业秘密已完全丧失应有的价值；二是虽已使用但尚未生产出产品或者已经生产出产品但尚未销售。这种情况尚未发生销售额，也尚未在市场上对被害人的商业秘密造成损失，因而不能以可能发生的销售利润作为损失数额的认定依据。如果能够确定许可使用费，可以以该商业秘密许可使用费的确定方法确定损失数额。当然，对于这种情况也可能导致商业秘密被公众知悉，如果被公众知悉，则应当对商业价值或研发费用进行认定，并与许可使用费进行比较，择一重者认定。
第四，披露或者非法使用销售过程中的商业秘密，主要针对销售信息，如销售人员将本公司即将签订合同的销售业务转走获取利润，必然损害被害人的销售利益，那么披露或者非法使用销售过程中的商业秘密所造成的损失的计算，就应当根据被害人的预期利润为依据。实践中，往往出现行为人低价销售的情况（当然也不排除个别高价销售的情况），所获取利润未能达到被害人的预期利润，或者行为人因为某种原因未能获利，都应当以被害人的预期利润作为损失的计算依据。
2.根据实际计算方法情况，权衡利弊，选择合理公平的计算方法
根据相关法律以及司法解释的规定，侵犯商业秘密罪中“重大损失”的计算方法，可以归纳为损失说、获利说和价值说。价值说又可细分为研发成本说、许可费用说和自身价值说。在侵犯商业秘密案中损失数额的认定，应根据案件实际情况，按照相应的逻辑顺序，选用较为合理的计算方法，得出相对合理的损失额。
首先，在权利人的损失可确定的情况下，应尽量采用损失说作为计算“重大损失”的方法。只有在权利人损失无法计算的情况下，才将侵权人获利作为计算权利人损失的方法。原因在于，最终判定侵犯商业秘密罪的罪名成立及量刑轻重的依据是权利人的损失，而并非侵权人的获利。相对于侵权人的获利而言，以权利人损失作为定罪量刑标准，更说明行为的社会危害性程度，也更能保护权利人的合法权益。另外，采用损失说也符合刑事立法的旨趣，即保护被侵害的法益，恢复被破坏的秩序。
其次，当涉案的商业秘密既有该商业秘密的评估价值，又有技术许可费用时，则往往以技术许可费用作为计算损失的依据。值得注意的是：（1）使用的补充性。只有在采用损失说和获利说均无法查实损失额时才可启用。（2）情形的特定性。将许可使用费作为计算损失的方法通常是在侵权人非法获取他人商业秘密后，尚未使用、披露或允许他人使用的情形下。（3）鉴定的专业性。不同于一般有形财产的鉴定，对商业秘密的鉴定应实现鉴定机构和鉴定人员的专业化，从而保证鉴定意见的客观性、科学性和公正性。
最后，在涉案的商业秘密被揭露成为公众技术时，应以商业秘密的商业价值为计算依据。在通常情况下，侵权人使用该商业秘密生产侵权产品，该商业秘密并未散布到社会上而成为公知技术，但商业秘密侵权行为被制止后，该商业秘密仍然归权利人所有，其并未丧失应有的商业价值，此时，商业秘密自身价值不等同于权利人的损失，此时若以该商业秘密的商业价值计算权利人的损失额，对被告人来说不尽合理。只有当侵权人出于报复等心理将权利人的商业秘密公知于社会时，才可以以该商业秘密的商业价值作为损失计算的方法。
（二）“重大损失”中“损失”的确定1.直接经济损失的范围，不仅指商业秘密被侵犯后给权利人造成的损失，还应包括涉案商业秘密载体本身的价值，对此，法律并未明确规定。在多数情况下，商业秘密总是依附于一定的载体，行为人在侵犯权利人商业秘密的情形下，顺手将附有商业秘密的载体，如技术图纸、档案文件、相应样机、移动硬盘等占为己有，如果相应载体的价值达到盗窃罪所要求的“数额较大”标准或者符合“入户盗窃”情节，既符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成，又符合盗窃罪的犯罪构成，可以按照法条竞合犯罪处理，按照“特别法优于普通法”处罚原则，以侵犯商业秘密罪论处，当然，在计算损失时应将商业秘密载体的价值一并计算在内。
2.“重大损失”中“损失”应为实际损失。侵犯他人的商业秘密，给权利人造成的损失既包括直接损失又包括权利人必然失去的预期利益。在考量预期利益时，除了考虑权利人所拥有的商业秘密前期的研发成本、市场前景、成熟程度以及利用周期等因素以外，还应考核权利人因商业秘密丧失所导致市场竞争优势的减损以及商业信誉的耗弱甚至丧失。当然上述因素的考量存在不确定性，因此，在预期利益的判断上，应秉持合理客观的原则。这是因为，预期利益可能发生也可能不发生，并且，预期利益的丧失与侵权人的侵权之间并不一定存在必然因果关系。
3.“重大损失”不能仅限于物质损失，应将相关的精神损失包括在内。侵犯商业秘密的行为使得权利人遭受经济利益的损失，包括前期成本的投入、现实利润的减少以及市场竞争优势的丧失。这些都属于物质损失的范畴，可以以相应的价值加以衡量。但也有学者认为，侵权人侵犯商业秘密的行为不仅给权利人带来物质损失，同时给权利人带来精神上的损失，包括名誉、荣誉等损失。本文认为，上述名誉、荣誉等属于权利人商业信誉的范畴，而商业信誉的损失可视为预期利益的损失，但是，不能将纯粹因商业秘密被侵犯而导致权利人的心理伤害纳入损失范围之内。
三、认定标准的多维重构
采用“民事损失”认定方法来判定“刑事损失”，是一种简单易于操作的方法，但是，“民事损失”与“刑事损失”旨趣不同，前者关注损害恢复，后者侧重惩罚预防， 因此，这种援用“民事损失”认定方法来认定“刑事损失”是一种简单化的思维模式，不能契合刑事追究的价值诉求。为了突围“重大损失”认定的困境，应重构侵犯商业秘密罪罪量要件的认定标准，具体路径为：改变先前以单一数额认定模式，增添侵权数量、比例等量值因素，同时，将企业关停并转等情节作为定罪量刑情节。
（本文来源：《知识产权》 作者：沈玉忠）
【关键词】深圳刑事律师，深圳缓刑辩护律师，深圳刑辩大律师
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