【深圳刑事律师】不要仅盯着《贪污贿赂解释》中修改的数额 - 辩护技巧 - 深圳刑事案件律师
发布时间：2016年4月26日
深圳刑事律师按：
2016年4月18日，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台，手机瞬间刷屏。网络上大部分的解读文章都盯着数额变化，全国模范检察官，十佳公诉人王王勇却认为尽管这个司法解释中的数额很重要，但其他很多问题的重要性丝毫不亚于数额的变化。很多新的条款体现了两高对新型犯罪的精准打击，更值得司法实务人员关注。
一、两高出台的职务犯罪案件“解释”形式的变化
在2012年之前，我们处理职务犯罪的主要依据是一个《纪要》四个《意见》，即2003年的《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、2009年的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。
2016年之前，最高人民检察院的《司法解释工作规定》将“意见”归入司法解释的形式之一。但最高法院《司法解释工作的规定》则一直认为，司法解释的形式只有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。因此，上述《意见》都是“法发字”下发。因此，尽管检察机关认为《意见》属于司法解释，但在2016年之前的《意见》在法院是否将其视为司法解释存在争议。但2015年12月16日高检检委会修改了《司法解释工作规定》，明确检察机关的司法解释的形式只有“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等五种，因此，《意见》在检察机关也无法将其视为司法解释对待。可见《意见》效力位阶是略低于《解释》的。
但在2012年开始，两高发布的渎职和行贿两个司法解释都开始用“解释”的方式颁布，直至这个《解释》的出现，这足以说明对职务犯罪的认定越来越重视，越来越规范。
二、司法解释两处推定的突破最大
司法解释中无论是数额变化还是将犯罪所得“因公支出”不予扣减的认定，尽管有新意，但或在意料之中，或在此前领导文章、讲话中有所体现。只有两处推定是此前司法解释或者高层文章中从未提及的，值得实务部门重视。
1.有条件的将“感情投资”入罪
因为司法解释中为“他人谋取利益”要件的存在，导致现实中很多向领导“感情投资”，没有明确的请托事项的，很难认定为受贿犯罪。因此，最高法院的李少平副院长在2015的《中国法学》上撰文时，明确表示，“为他人谋取利益”实际上仍以“具体请托事项”为基础。如果没有“具体请托事项”，接受感情投资者的行为不成立受贿罪，“投资人”也不构成行贿罪。本次司法解释破解了这一问题，明确提出“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”采用推定的方式，有条件的将部分感情投资纳入受贿犯罪处理，在司法解释上向前推进了一大步，有利于司法实务部门的掌握。只是具体操作中，“可能影响职权行使”如何掌握需要进一步研究，我认为此处的标准应该掌握到足以让一般人产生怀疑即可，是司法人员的自由裁量范围。
2.特定关系人共同犯罪故意的推定
原来无论是《纪要》还是2007年《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于非国家工作人员的受贿共犯都强调的是事前通谋。如2003年的《纪要》认为，“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”
由于司法实践取证的现实困难，特定关系人与国家工作人员之间的共谋的直接证据往往难以获取，认定共犯存在困难。但在客观上，很多现实中的行贿人都是“曲线救国”，无法直接接触高官就送钱给其子女、情人、妻子，通过“枕边风”等方式实现权钱交易。现有证据只能证实国家工作人员明知身边人员收受财物也不制止、不退还、不上交，纵容该行为。司法实践中，此前其实有部分案件已突破了司法解释的规定，最典型的如薄熙来案中法国尼斯的别墅就是明知妻子收受而不退还、不上交，并无证据证实事先夫妻有通谋，但作为受贿罪依法判决。但是由于两高没有明确的意见，个案的突破不会带来整个司法实务部门的跟进。这次司法解释明确“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，是用推定的方式解决这一问题，可谓毕其功于一役。
三、三处需要协调问题
1、贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪之间的协调问题
职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的追诉标准高于贪污罪、受贿罪两倍，在某种意义上说明其社会危害性应该低于贪污罪。职务侵占罪五年以上的数额标准为一百万元，从罪责刑相适应的角度看，贪污一百万元没有法定情节的，一般应处五年以上有期徒刑，否则就会出现罪刑失衡。
2.向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的悖论问题
《解释》刚一颁布，就有同仁提出，第七条第二款的（四）（五）项分别规定，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；向司法工作人员行贿，影响司法公正的。都是行贿一万元即可入罪，而受贿罪无此表示，存在行贿者够罪，受贿罪无罪的悖论。
但是认真解读就会发现，行贿罪的这两项都有“实施非法活动”、“影响司法公正”的要求，必须有证据证实上述情节存在才可。如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。因此，只要合理的体系解释，完全可以实现行贿与受贿犯罪的统一。
3.贪污贿赂犯罪司法解释发生变化，如何协调侵犯财产犯罪的问题
本次司法解释颁布后，很多人的疑问在于贪污贿赂司法解释与盗窃、诈骗等司法解释之间的协调问题。其实，在今年1月24日的，全国高级法院院长会议就流露出如何处理的端倪。这次会议闭幕时，受最高人民法院党组和周强院长委托，最高人民法院常务副院长沈德咏作了总结讲话。他强调，要正确把握重大贪污受贿犯罪案件的死刑及重刑适用，综合把握法律规定、刑事政策、犯罪事实和量刑情节，严格依法定罪量刑。要做好有关司法解释的宣传解读工作，主动释放积极信号，解疑释惑，积极回应社会关切。要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。
四、工厂内盗问题未来争议会更加突出
《解释》调整最大不是贪污、贿赂犯罪，而是职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等犯罪。特别是职务侵占罪6万元入罪，而盗窃罪2千元入罪，三十倍的差距必导致大量案件出现波折。长期以来，工厂内盗的认定就非常混乱，如果坚持传统的工人盗窃本人经手财物为职务侵占罪的话，6万元（职务侵占的入罪门槛）以下的工厂内盗只能治安处罚。在经济发达地区的盗窃运输中的封缄物问题（驾驶员窃取厢式货车、油罐车、船只等运输工具中的货物）本来争议就很大，过去认定盗窃、职务侵占的方式不一，未来二罪产生巨大悬殊，则无形中将争议放大。
此外，很多企业发生的盗窃案件，如因工人、保安参与，因内外勾结的共同犯罪可能被认定为职务侵占罪的话，带来的负面影响可能波及未来部分企业的正常生产。因此，未来司法实务部门有必要反思职务侵占罪的认定标准，厘清职务侵占罪与盗窃罪之间的界限。
（深圳刑事律师简评：王勇检察官的担心是非常有道理的，实务当中盗窃和职务侵占的认定争议很大，笔者认为以是否有直接保管义务和控制能力作为是否利用职务便利侵占财物的划分标准可能更为妥当。）
五、司法解释中的七个疑问及苗有水副庭长的解答
下午在学习司法解释中，有些具体的困惑，我汇总后请教了最高法院刑二庭的苗有水副庭长。苗庭百忙的工作中不厌其烦，对这些问题一一给予了解答。尽管是他个人仓促之间作答的意见，但是很有实践意义，可供实务参考。因此，经苗庭同意，我将问答发布出来，供大家学习参考。
1、第一条第三款第一项“多次索贿”可以降低追诉标准，这个是否包括索贿未遂情况；多次索贿对象是指一人还是多人？
答：关于第一个问题，多次索贿是否包括未遂，我的回答是肯定的。至于多次索贿的对象，是一个人还是包括多人？这个问题比较复杂，我觉得，如果一次索贿对象是一个人，那当然就是一次；如果是多人，那就得看具体情况：如果在一个场合，因为一个事由，同时向多个人发出索贿的信息，且被索贿的多人相互知悉，那可以认定为一个整体的被索取对象，可以认定为一次索贿；如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。这其实是一个关于什么叫“一次索贿”的问题，应当具体问题具体分析。
2、第一条第三款第三项“为他人谋取职务提拔、调整的”也可以降低追诉标准，这个“为他人谋取职务提拔、调整的”是否也可以理解包括“承诺、实施、实现”三个阶段中的任何一个都可认定为“谋取”？
答：关于第二个问题，就是解释第一条第三款第三项的问题，“为他人谋取职务提拔、调整提供帮助”怎么理解？这样的规定是为了遏制买官卖官的。这是“为他人谋取利益”的一种表现，所以在认定这种行为是否构成“为他人谋取利益”时，适用的标准跟一般的“为他人谋取利益”应当是一样的。也就是说，为他人谋取职务调整、提拔，包括承诺、实施、实现三个阶段。
3.第十三条第一款第三项规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。属于“为他人谋取利益”。这个“事后”是否包括离职后？是否是对原有司法解释的突破？
答：第三个问题是关于第13条第一款第三项“事后受贿”的问题。这个问题提得很好。如果是离职以后出现这种情况，那么应当适用过去2000年7月13日最高法院出台关于离职后受贿的批复。这个批复在后来《座谈会纪要》和有关意见中一直坚持，即必须有约定。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突破，因为职务丧失，构成犯罪的条件就必须变。
4.第十三条第二款规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上”认定为承诺为他人谋取利益。这个“三万元”是否是累计三万元？若是累计的话，是针对一个行贿人累计，还是不同行贿人累计？另外，十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”明确了多次的要计入犯罪数额，前面的十三条没有明确，是否意味着前面的三万元只能一次收受？
第四个问题是关于第13条第二款和第15条第二款的理解问题。第13条第二款和第15条第二款所规定的3万元和1万元的数额，都是需要累计计算的，不是指单笔数额。至于您说的第13条第二款规定的3万元，是不是包括对不同的行贿人进行累计，我觉得不应该理解为包括多名行贿人的。它是指对一同个行贿人累计。如对不同的行贿人累计，那不合理。
5.第十六条第二款规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个“知道”的时间点是否包含离职或退休后的情况？
第五个问题，就是关于特定关系人收受贿赂而国家工作人员知道的“时间”问题。我认为这个时间不应该包括离职以后的时间，它是指在职时候的时间。如果是离职以后，职务之便不存在了，那应受到原来的相关司法解释约束。
6.第十七条规定了数罪并罚，但司法解释也规定了“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”可以降低提档标准。因此同时构成渎职罪的，能否进行数罪并罚？
关于第六个问题，请注意一下，解释第一条第三款第二项规定的是“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，而没有直接规定是“造成重大损失”（刑法第397条的用词），这个是有区别的。那么实践中如果发生造成重大损失的情况，同时又构成渎职犯罪的，怎么处理？依我看，如果把该情节作为升档或入罪的情节来认定，就不能再认定渎职罪了；反之，如已认定渎职罪，那么就不能把它作为受贿罪和贪污罪的升档或入罪情节来认定。总之，不能重复评价。
7. 十三条规定“具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员收受的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这个“可能影响职权行使的”，征求意见稿没有，需要掌握到什么程度？
关于第七个问题，这一款我认为是本解释中最有意义的内容之一。这将对未来的澄清吏治起重要作用。“可能影响职权行使”这段话很抽象，实践中，可交给司法人员根据证据裁量，认为存在可能性就可以。（深圳刑事律师简评：这里给予了法官自由裁量很大的空间，也给辩护提供了一定的余地，但如何认定是否影响还是要有相对的标准为好）
（来源：法律读库公众号/作者：王勇）
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