【按语】电子数据作为2012年新《刑事诉讼法》增加的新的一类证据种类，对其收集、举证、质证程序从办案机关到辩护律师都比较陌生。此次快播案件闹得满城风雨，由于对诸多技术问题不熟悉，以至公诉人的表现在法庭内外屡遭揶揄。那么，对于新型的电子数据类证据侦查机关应该如何正确收集、提取？公诉机关在庭上如何正确举证？辩护律师又该如何有效质证？另外，本案被告人及辩护人在庭上的表现赢得满堂喝彩，那么，在内行人看来本案辩护是否堪称有效辩护呢？
2016年“第一部开年大戏”于1月8日在北京海淀法院落下帷幕，坊间出现一面倒的支持快播、纷纷为辩护人“吊打”公诉人喝彩。所谓“外行看热闹、内行看门道”，不可否认，王欣及其辩护人在语言逻辑、煽动听众感情上“碾压”了公诉人，但该“精彩辩论”是否能够帮助合议庭对王欣的行为在法律上准确判断，我们拭目以待。但笔者认为，从有效辩护的角度来看，只有使被告人获得律师实质性法律帮助的辩护行为才能称之为有效辩护。
观本案辩护，确有值得借鉴和学习的地方。
例1：辩护人：某公司的笔录说明，物证的提取过程不符合法律规定，提取的四台服务器，怎么证明它就是这个服务器，这个物证不能证明任何事情，必须提取电子数据，它的程序必须是执法人员提取和在场才行，并且是两个执法人员进行鉴定，而且要复制出来电子文件进行转码鉴定，这个公司是这个物件的开启人，没有任何法律手续证明有相关的行政人员、执法人员在场。最少有四五天在该公司保管。不仅仅是技术问题，不能证明它是唯一性的。公诉人不能仅仅用一种解释来弥补证据的缺失。
电子数据作为2012年新刑事诉讼法增加的证据种类，对其收集程序、方式应当着重予以审查。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十三条的规定：对电子邮件、电子数据交换等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。从公诉人的举证情况来看，显然侦查人员和公诉人对该方面内容认识有所缺失，导致该电子证据的原始数据丢失、提取过程不符合法定程序。
例2：通过辩护人的申请，法庭准许鉴定人出庭作证。
根据刑事诉讼法第一百八十七条的规定：公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百零五条的规定：公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。
我国虽有证人、鉴定人出庭制度，但由于对直接言词原则的不重视，法庭上通常以书面证言和鉴定意见作为质证依据，本案鉴定人出庭在司法实践中实属罕见，望通过本案的公开审理使证人、鉴定人出庭成为常态，真正惠及每个刑事案件。
但该案辩护仍存在部分无效辩护的可能性。
例1：辩护人：微信工具从开发到现在，是有多少刑事案件是通过微信传播淫秽视频的，还有百度云，网易云，这个云那个云的，对还有QQ，QQ最严重。为什么不去关停腾讯公司，百度公司。不能因为用了菜刀杀人，菜刀的生厂商就需要负刑事责任。
该内容虽然涉及实质公平内容，但实际上是混淆视听，其他人是否违法犯罪、犯罪情节是否严重与被告人的行为是否构成犯罪并没有直接关联性，辩护人的该观点有转移视听之嫌。
例2：公诉人：快播软件已被用户用于播放淫秽视频，这件事你知道吗？王欣：这个是可以明确回答的，不管好坏视频，都需要播放器打开。
公诉人：用户用快播点播网络在线淫秽视频你知道吗？王欣：这是个别用户，快播无法辨别用户是在线播放还是本地播放。
虽然上述回答在逻辑上并无问题，但其实王欣并没有直接回答公诉人提出主观明知问题，是偷换概念、顾左右而言他。该内容对于听众来说或许精彩，但对于法庭审理效果微乎其微。
纵观全案，关于被告人明知在自己经营的技术中，存在淫秽物品的这一情节，有行政机关处罚决定、被告人的自查、屏蔽行为和证人证言等诸多证据可以印证，应当说证据是充分的。故笔者认为，不纠缠于主观故意，从下面几个问题辨析本案更能实现有效辩护的价值取向。
1、本案是直接传播淫秽物品还是帮助他人传播淫秽物品，该行为是否应当作为犯罪处理。
从本案披露的案情来看，快播并未直接传播淫秽物品。而本案之所以引起众多网民的高度关注，除快播拥有的“用户”众多以外，最关键的是第三人通过被告人所拥有的产品传播淫秽物品的行为，被告人是否应当作为犯罪处理。
这里就涉及到帮助传播淫秽物品是否构成犯罪的问题。帮助犯是正犯、实行犯的对称。根据刑法理论，对于帮助犯，应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。如果在共同犯罪中起辅助作用，就以从犯论处；如果被胁迫实施帮助行为，并在共同犯罪中起较小作用，则应以胁从犯论处。而本案的关键在于，作为帮助犯，在正犯都没有被追究刑事责任的情况下，帮助犯能否单独作为共犯追究刑事责任。
2、本案被告人的行为是否属于先行行为。
先行行为是指行为人实施了某种行为后使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务，行为人违反或者怠于行使该义务，导致危害结果的发生，就具备刑法可罚性。本案被告人是先发布、推广其播放、传输技术，随后才出现有淫秽视频传播的行为，那么被告人是否需要承担基于先行行为所负的义务呢？如果需要承担义务，快播安装了110系统，且屏蔽了数千家黄色网站，是否还应苛责其完全排除涉黄内容，该义务是否超出先行行为所负义务。其是否属于不作为或怠于作为的行为，是否具有刑法可罚性。
3、本案被告人的行为是否属于中立帮助行为。
按照北大车浩教授的观点，中立帮助行为是指日常性事件中的一些普通行为，并不直接构成犯罪，但直接或间接地为犯罪行为的实行提供了帮助。
那么本案被告人为他人传播淫秽物品在客观上提供了便利的行为是否属于中立帮助行为以及如果属于中立帮助行为是否需要承担刑事责任呢？笔者认为，只有当帮助行为实施者具有确定的故意且实施的帮助行为直接有助于犯罪完成时才具备刑法可罚性。即帮助行为实施者是基于确定的故意，明确知道自己的行为会导致某种危害后果，希望或放任结果的发生；对犯罪人的行为有明确的认知，知道是犯罪行为，并非是出于未必（怀疑）的故意；帮助行为实施者所做的行为应实质帮助犯罪的完成，不管是主观上还是客观上，如果没有刑法上因果关系就不具有可罚性。
对于刑事辩护而言，只有从犯罪构成、法定阻却事由等为视角才能真正实现有效辩护，否则再精彩的辩护也只能留下喝彩。笔者所在的智豪所作为专注刑事案件的律师事务所，对每一个案件都采用团队讨论、分工协作的方式，尽职、尽责的维护每一个当事人的合法权益，对每一个当事人都尽可能的提供最大的法律帮助，从而让有效辩护真正得以实现。
（来源：重庆智豪律师事务所）
【关键词】中国刑辩大律师，无罪辩护律师，缓刑辩护律师
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