【案情简介】
　　被告人刘某2000年因贩卖毒品罪被判有期徒刑7年，刑满释放后与儿子刘小某共住在深圳市福田区某别墅内。2014年10月15日，警方接到举报，从被告人刘某的别墅内查获纯度很高分装成小包的海洛因200克；另查获已生锈的毒品加工工具一套，警方据此将其与儿子刘小某刑事拘留。经尿检查明刘某父子系瘾君子，吸毒史长达5年。

　 【意见分歧】
　　就本案被告人刘某父子构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，实践中存在以下两种观点：
　　第一种观点认为，刘某有贩卖毒品前科，从被告人刘某别墅内查获的海洛因量大、纯度高，且已分装成小包，同时查获毒品加工工具，可见其明显有用于贩卖的故意，故应认定其构成贩卖毒品罪。
　　第二种观点认为，对被告人放置在别墅内的海洛因，本案无证据证明其具有贩卖的故意，故应认定为非法持有毒品罪。

　 【律师点评】
　　知名深圳刑事案件律师马成律师同意第二种观点，就本案被告人刘某及其子的定罪量刑，马律师分析如下：
　　1、刘某系毒品再犯不假，但刘某释放后5年内并没有发现有贩卖毒品的行为，不能因为其前行为而断定后行为的法律性质。此外，从公安机关侦破的情况来看，也仅能证明刘某占有了大量的毒品，不能证明其还准备进行贩卖，因而不能得出此次囤积的目的，必然是贩卖的结论。
　　2、查获的铁器锈蚀严重，表明已长期闲置，故无法得出刘某使用上述器具加工毒品进行贩卖的结论。
　　3、尿检结果证明刘某父子确实吸毒成瘾，即便囤积大量毒品仍不能排除是用于吸食的可能性，因此证明贩卖毒品证据不足，而用于自己吸食的证据则较为充分。
　　4、本案刘某及其子持有的海洛因达200克，根据《刑法》第三百四十八条规定，非法持有海洛因五十克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　另，本案刘某刑满释放五年后才再犯有期徒刑以上刑罚罪名，根据《刑法》第六十五条规定不构成累犯，但是根据《刑法》第三百五十六条规定，刘某2000年因贩卖毒品罪被判刑，之后又犯非法持有毒品罪，构成毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。而刘小某则是初次犯罪，在非法持有毒品罪的法定刑内判刑即可，无需从重处罚。
　　贩卖毒品与持有毒品罪最大的区别在于行为人的主观故意。如果持有的目的是出于贩卖，或有证据证明行为人是为了贩卖而去持有，则构成贩卖毒品罪。如查行为人是为了吸食需要，非法持有较大量毒品或有证据证明行为人不是以牟利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，数量较大的，也构成非法持有毒品罪。如果是在贩卖毒品案件中，被告人又持有毒品的，一般持有毒品应当认定为贩卖毒品犯罪中的一种行为，而不能认定为是单独的犯罪，且根据立法本意，非法持有毒品罪就是为了在不能找到贩毒罪等其他相关罪名的证据时适用的第二选择罪名。

　 【相关法条】
　　《中华人民共和国刑法》
　　第六十五条　【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
　　前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
　　第三百四十八条　【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第三百五十六条　【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

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