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   【案情简介】
　　2013年初，被告人梅某、刘某、江某共同预谋贩卖毒品，江某在合肥负责购买毒品，梅某、刘某负责找人将毒品从合肥运到上海贩卖。同年2月11日，被告人吴某受梅某、刘某指使，从上海乘坐飞机至合肥，在刘某位于合肥的出租屋等待江某供货。同年3月14日，被告人陈某带领江某来到沈某在安庆的租住地，江某以20万的价格向沈某购买毒品甲基苯丙胺894克，并向陈某支付16000元。3月16日23时，吴某携带上述毒品赶往上海，3月18日5时许在上海南站被公安机关查获。

　　【审判结果】
　　法院经过审理认为，被告人江某以贩卖为目的而非法购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人梅某、刘某以贩卖为目的而非法购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人吴某明知是毒品而帮助他人运输，其行为已构成运输毒品罪。上述各被告人的行为均依法应予惩处。梅某、刘某、江某共同预谋贩卖毒品，并为贩卖积极实施非法购买毒品行为，构成共同犯罪。梅某曾因犯罪被判刑，对其酌予从重处罚；江某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；江某协助抓获其他同案被告人，系重大立功，依法予以减轻处罚；江某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，综合上述情节，对江某予以减轻处罚。梅某、刘某指使吴某运输毒品，吴某帮助二人运输毒品，上述三被告人构成共同犯罪，梅某、刘某起主要作用，系主犯；吴某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。吴某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；吴某到案后揭发同案犯共同犯罪事实，酌情予以从轻处罚，综合上述情节，对吴某予以减轻处罚。最终判决：梅某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；刘某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；江某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金29000元；吴某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金22000元。
　　一审宣判后，梅某、刘某提出上诉。二审法院经过审理，驳回了梅某、刘某的上诉，维持原判。

　　【意见分歧】
　　本案中关于被告人吴某是否构成共同犯罪及在何种罪名下成立共同犯罪，在审理过程中存在着不同的意见。
　　第一种意见认为吴某与梅某、刘某在刑法第347条的范围内(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)成立共同犯罪，由于该条是选择性罪名，应按照各被告人分别实施的犯罪行为处罚，对梅某、刘某按照贩卖毒品罪处罚，对吴某按照运输毒品罪处罚。
　　第二种意见认为梅某、刘某、吴某三人构成共同犯罪，其思路也主要立足于吴某对整个贩卖毒品活动的知悉，并从事贩毒活动的重要一环，但第二种意见对于三人成立共同犯罪而分处不同罪名提出异议，认为应当在贩卖毒品罪的范围内成立共同犯罪。但对这种结论的多数反对意见在于，既然刑法347条对运输毒品行为有单独评价，跳过运输毒品罪而定贩卖毒品罪(的帮助犯)有些不妥。

　　【律师评析】
　　马成律师我们倾向于第一种意见，理由是：毒品共同犯罪，是指二人以上故意共同实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。在主观方面，各个共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，即共同犯罪人明知是毒品而共同进行走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等活动，并不要求每个共犯都彼此认识或一同策划，只要共同犯罪人知道自己是在为共同实施某一毒品犯罪行为即可，对其行为引起的社会危害后果抱着希望或放任的心态。在客观方面，必须有共同实施毒品犯罪的行为，不仅包括走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品或者其他毒品犯罪行为，而且包括策划，出毒资，为完成毒品犯罪活动提供交通、联络工具、住宿、掩护等各种方便的行为。本案中，在主观故意方面，吴某是梅某的前妻，知晓梅某、刘某和江某从合肥运输毒品到上海贩卖的计划，也明知其行为是贩卖毒品活动的一个重要环节。在客观行为上，吴某在2011年1、2月间曾独自三次将毒品运输至上海，已经形成固定的模式，客观上实施了贩卖毒品各环节中独立的一个环节。因此，吴某应该与梅某、刘某构成共同犯罪。
　　但是，鉴于该意见在刑法理论界存在争议，且刑事审判实践鲜有先例，因此，我们采用了一种更为稳妥的意见，即对于梅某、刘某、吴某在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪，均按运输毒品罪处罚。其基本理由在于，从现有证据来看，吴某的供述证实刘某带其到合肥运输毒品，指示运输路线、接头地点、接头人物，甚至是如何藏匿毒品，梅某和刘某二人一同给其毒资、支付报酬，江某的供述印证了刘某和梅某找吴某运输毒品，刘某带吴某来合肥运输毒品的事实。上述证据证实了刘某与梅某指使、雇佣吴某运输毒品的事实，而吴某实施了运输毒品的行为，因此，根据刑法理论，梅某、刘某和吴某成立运输毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，吴某是受雇运输毒品，属于从属、受支配地位，可以认定为从犯。这种做法的好处是：一是从证据角度来说，现有证据能够清楚显示上述三人的共同犯罪故意，且有相应的实行行为；二是从理论角度来看，这种简单的共犯关系为司法实务所认同，也避免了理论争议。
　　同时，由于梅某、刘某、江某三人共谋贩卖毒品，该三人成立贩卖毒品罪的共同犯罪。因而，梅某、刘某同时触犯了贩卖毒品罪、运输毒品罪两个罪名。按照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算。因此，梅某、刘某应定为贩卖、运输毒品。

    【相关法条】
　　《中华人民共和国刑法》
　　第三百四十七条　【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
　　(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
　　(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
　　(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
　　(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

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