陈兴良： 侵占罪是指以非法占有为目的，将他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪是1997年《刑法》新增加的一个罪名，增加这个罪名意义还是很重大的，体现了对公私财产的一个比较全面的法律保护。侵占罪增加以后也出现了一些认定上的问题。

　　1、如何理解侵占罪中的“代为保管”
　　陈兴良： 对代为保管应该作广义的理解，除了狭义上的保管关系以外，还应当包括由于其他民事法律关系而产生的对他人财物的一种暂时的控制。侵占行为的本质特征是合法持有，非法占有。代为保管是一种合法持有的方法、手段，代为保管应当包括基于委托关系、租赁关系、担保关系、无因管理、不当得利等情形取得的对他人财物的一种暂时的保管。在借用的情况下，如果借用的是一个特定物，在借用过程中非法占有这个特定物，应当是侵占。但如果借用的不是特定物而是种类物，像借款，借了以后不归还，在这种情况下能不能构成侵占，我个人觉得这种情况属于一般的借款不还，不应该构成侵占。
　　郎 胜： 侵占罪是一个新罪，设立这个罪的时候听取了各方面的意见，当时考虑到对公司企业人员的侵占刑法已作了规定，在立法上，对这两个罪的表述要有所区分为好，就使用了“保管”，保管这个用语有广义和狭义之分，我对这里的保管倾向于广义的理解，这种广义的控制、持有就像兴良刚才说的是基于委托关系、租赁关系等，归纳起来这种控制管理应当是合法的。理解得宽一些可能适用起来更方便一些，理论上也能够说得通。
　　陈兴良： 不当得利是否属于代为保管的一种情况。比如行为人要取款1万，营业员看错了，给了10万。
　　姜 伟： 这应该属于合法保管。
　　陈兴良： 我们过去认为在这种情况下，行为人取得财产，要他归还而拒不归还，可以构成侵占。前一段时间报纸上登了一个案例，我觉得很有意思。一个人到银行存款5万，营业员粗心大意，认为他来取款，除了给他办了存款5万外，又把5万还给他，后来查账发现少了5万，一查资料知道了问题，要那个人还钱，他拒不归还。他的理由是，营业员的服务态度不好，而且银行在柜台上写着“钱款离开柜台概不负责”，凭什么你少给我钱了你不主动补给我，你多给我钱了你就来主动要，就是不还。银行找来派出所，派出所进行调解，他就是不还，银行也没有办法。
　　郎 胜： 我们习惯认为这是一个单方合同，只是对客户的要求，就是银行给你钱少了不要来找。但现在也认为是对银行的要求，给钱少了就得还。
　　陈兴良： 这是一个“霸王条款”。对客户而言是不公平的，少给客户钱就不管了，认为“钱款离开柜台概不负责”；多给客户钱就向人家要，又不主张“钱款离开柜台概不负责”。
　　姜 伟： 这个银行确实很霸道，不能定侵占。
　　郎 胜： 这样做在民事上是否合法，需要按照民事法律解决。
　　陈兴良： 打民事官司银行都不一定打赢，明明写了“钱款离开柜台概不负责”。
　　郎 胜： 虽然这么写，也要符合诚实信用原则，符合公平原则。
　　陈兴良： 那你除非把这个告示否定掉。将来你银行少给我钱了，而且我有证据证明，你也得把钱补给我，不能说“钱款离开柜台概不负责”。

　　2、侵占罪的犯罪对象有哪些
　　姜 伟： 侵占罪是否包括不动产？
　　陈兴良： 侵占罪可以包括不动产。
　　姜 伟： 二战期间，德国出现了很多侵占房屋的情况。由于战争混乱，许多人离开住房，被别的人住着占有了。二战前德国的侵占罪不包括不动产，后来由于这种情况就包括不动产了。
　　郎 胜： 现在在咱们国家，随着财产的增加，私人拥有的不动产增加。侵占不动产的情况也开始出现，在代别人管理房屋、办理房产手续时把别人的房屋侵占了。
　　张 军： 在侵占不动产的过程中电力、煤气、自来水都可以成为侵占罪的对象。
　　陈兴良： 还有个问题，我举个例子。我出国了，让你保管我的房屋，结果你把我房屋里的柜子打开，取走贵重物品；或者我让你保管我的汽车，你把我汽车的后备箱打开，取走贵重物品。这个是定侵占罪还是盗窃罪？
　　郎 胜： 这不仅是代为保管，如果你租我的房子，这个房子是满产的，有家具等物品，结果你把房子里的电器或者其他物品拿走了，这是什么行为啊？
　　陈兴良： 这是侵占。
　　姜 伟： 这里有个情况，比如三居室，我租给你两居室，你把另外未租给你的一居室里的东西拿走了，就是盗窃。
　　陈兴良： 我再说个例子，我给你一个密码箱保管，上了锁，箱里有10万块钱，如果你把我这个密码箱整个拿走了，这是侵占；如果你把密码箱撬开，拿走一些钱，这是盗窃。
　　张 军： 我让你保管的是密码箱，并没有让你打开箱子，你打开箱子取走一些钱，这就是秘密窃取，是盗窃。
　　姜 伟： 那个保管汽车的例子，你给我钥匙，我就可以打开后备箱，取走财物就是侵占。
　　陈兴良： 我没有给你钥匙，我让你保管汽车，并没有让你使用，你把后备箱打开，取走财物，应该定什么？
　　姜 伟： 这样就是盗窃。
　　陈兴良： 整辆车拿走是侵占，拿走后备箱里的东西倒是盗窃。
　　张 军： 这个要以我让你保管的东西你能不能打开，能不能进入为界限。你打开了，进入了，拿走了财物，就是盗窃。
　　郎 胜： 这个还需要个案分析。比如一个负责看车的人，看到一辆车没锁，就把车开走了，这是侵占。没有把车开走，看见车里有东西，然后拿走了，是盗窃。
　　姜 伟： 要看委托事项的范围，你在委托事项范围内将控制的财物非法占有，就是侵占。你超出委托事项范围之外，将财物非法占有，就是盗窃。
　　郎 胜： 这个在理论上容易说得清，但是还是要看个案情况。像兴良举的那个例子，把车开走了，当然也就拿走了车里的财物，定几个罪？
　　张 军： 定一个罪，定侵占罪。
　　郎 胜： 车留下，拿走一些财物定盗窃罪。车开走，后备箱里的东西也拿出来卖掉，定几个罪？
　　姜 伟： 定侵占罪。
　　张 军： 这涉及附随委托的问题。我让你保管我的提包，提包里有一个钱包，我没有和你说，你拿走我的提包，整个就是侵占，至于里面是什么无关紧要。如果你把钱包拿走，把提包还给我，你就是盗窃了我的钱包。我让你附随保管的财物你没有权利拿走，你私自拿走，就是秘密窃取。
　　姜 伟： 这和侵占手段有关，侵占是事先合法控制财物。
　　陈兴良： 这关系到合法控制的范围，你合法控制了汽车是不是意味着也合法控制了车里的财物。
　　姜 伟： 另一方面从被害人来讲，你把我整车非法占有，我马上就能发现，是侵占。你把我车子后备箱里的东西拿走，我不能马上发现，事后发现丢了，这是盗窃。你把我让你保管的汽车开走了，我知道是你在保管汽车的过程中干的，我找你要，你不给，这是一种公开的方式，是侵占。
　　陈兴良： 另外，还有一个问题，就是公共财产能否成为侵占罪的犯罪对象。公共财产只要是基于民事的委托关系而由私人代为保管，就可以成为侵占罪的对象。像东北农户代粮库保管粮食，农户占有了财物，就是普通的侵占。人民法院报还讨论过一个案例，甲看见乙坐在一辆摩托车上，甲怀疑是乙偷来的，就围着摩托车看了看，乙心虚发毛，就跑了，甲就把摩托车拉回家。这应该定什么？
　　张 军： 具体的案件很难定罪。甲没有说什么，乙心虚跑掉，等于捡拾了赃物，如果失主找来，甲把车还给人家了，就不能定罪；如果失主找来，甲拒不归还，就是侵占。如果失主没有找来，有人举报了甲，不能按照犯罪来处理。
　　郎 胜： 这是无因管理。

　　3、遗忘物与遗失物的关系
　　陈兴良： 在刑法理论上一般认为有区分，但我认为没有区分。
　　姜 伟： 理论上应该有区分。遗忘物是我把东西暂时忘在什么地方，我能马上回想到放在哪里。遗失物是我把东西放在什么地方，我根本想不起来在哪里。侵占遗忘物和遗失物是否都构成侵占罪。
　　陈兴良： 不，认为遗忘物和遗失物有区分的学者主张侵占遗忘物的构成犯罪，侵占遗失物的不构成犯罪。我主张遗忘物和遗失物没有区分，一般认为对遗失物是记不起物品忘在什么地方，对遗忘物可以记起具体放在什么地方，但这是财产所有人的主观心理，对行为人而言，只要是看到一个物品没有人保管，认为他人丧失了控制而取得，并拒不退还，就是侵占。如果对遗失物和遗忘物作这样一个区分，就会以财产所有人的主观心理状态来决定罪与非罪的界限，如果你记得起来我是犯罪，如果你记不起来我就不是犯罪，这就不合理。
　　在日本的民法、刑法和我国台湾地区的“民法”、“刑法”中，用的都是一个词，就是“遗失”，没有区分。只是在我们的法律中，民法里叫遗失物，刑法里叫遗忘物，所以我认为这是一个法律用语不一致的问题。
　　张 军： 在我们国家把侵占遗忘物作为犯罪，在这种情况下，无论如何应当把遗忘和遗失加以区分，不能把所有的财产失控，自己不知道放在哪里了，想不起来了，一概作为侵占遗忘物犯罪来处理。实际上两者也是可以区分的。遗忘从时间上来说就是刚刚，时间不长，对于遗忘的地点一般也能回忆起来，对于捡拾者来说他也可能知道是谁把东西遗忘在这里。这样遗忘就和遗失有个大体上的区别：遗失的东西一般不能回忆起遗失在什么地方，遗失的时间相对比较长一点，捡拾遗失物的人一般情况下也不知道这是谁丢的。基于以上区别，对于捡拾者来说，捡拾代为保管遗忘物的人，如果侵占不归还，其主观恶性明显比较大，就像出租车司机，乘客刚刚下车，司机就发现后座上有个包，人已经走了，他清楚知道这是谁的包，如果他不归还，他的主观恶性明显比较大，是侵占。
　　陈兴良： 你这个不对，所谓遗失、遗忘，是对财产所有人而言的。比如我把财物丢在车上了，司机马上知道了，这是遗忘物，但实际上对丢的人而言他想起财物在车上就是遗忘，他想不起来财物在车上就是遗失。
　　张 军： 我说的是两者的区别，对于遗忘者、遗失者来说，遗忘者一般知道把财物丢在什么地方，遗失者一般不知道财物丢在什么地方了。对于遗忘物，捡拾者一般知道财物的所有人，知道谁来过；对于遗失物，捡拾者一般不知道遗失者是谁，在这种情况下，捡拾者拒不交还，主观恶性明显小得多；对于遗忘者的财物他拒不交还，他的主观恶性大得多，就应该追究刑事责任。所以只要先将这两者加以区分，可以把很多不应该按犯罪来处理的行为划分出去，否则就会错定许多捡拾他人遗失物不归还的情况。
　　郎 胜： 这里遗忘物和遗失物在民法上、刑法上表述不一致，需要不需要统一起来，还是一个需要研究的事。但是在刑法里用遗忘物这个词不是疏忽，这里用遗忘物这个词是有所考虑的，虽然对于财产所有人来讲，遗失、遗忘都是同等的意义，但是对拾得财物的人来讲，意义不同。我同意张军的观点，对于遗忘物，持有者一般知道这个财物是谁的，他可以归还给失主；对于遗失物，持有者一般不知道财物是谁的。
　　陈兴良： 遗失、遗忘是以人的主观认识来判断，有不一致的情况，比如所有人把财物遗忘在某个地方，他马上能回想起在什么地方，但是对于捡拾者来说，他不一定知道这是谁遗忘在这里的。
　　张 军： 有不一致的情况，以遗忘者为主，我知道东西在哪里，我就找你要。
　　郎 胜： 现在看来，立法的时候想把标准划清楚，但是掌握起来比较难。
　　张 军： 这样的情况，实践当中认定起来不可能有一个统一的标准，甚至司法解释也不能样样规定清楚，只能参考一些案例，一个一个案例地总结，慢慢找到规律。处理类似的案件，虽然没有明确的司法解释，相关案例也可以作为参考依据，这是我们审判实践中比较欠缺的，应该加以总结的。

　　4、侵占遗忘物与盗窃遗忘物的区分
　　陈兴良： 王作富老师提出了双重控制说。比如我将手机丢在出租车上，我丧失了控制，但手机又置于司机的控制之下，尽管司机可能不知道，但是手机处于出租车这个特定场所，后来的乘客把手机拿走了，就不是侵占，而是盗窃。也认为遗忘在特定场所的财物，虽然财产所有人丧失控制，但它又置于另外特定人的控制之下，比如遗忘在饭馆、储蓄所，这种双重控制怎么来理解？
　　郎 胜： 这确实提出了一个新问题。比如我去张军家串门，把我的钱包遗忘在张军家，或者我到你的办公室把钱包遗忘在那里，这时候进来一个第三人，他也不知道这个钱包是谁的，拿走了，这个定侵占还是盗窃？
　　张 军： 定盗窃。
　　郎 胜： 遗忘在特定场所的遗忘物，在有的情况下，可以成为盗窃罪的对象。
　　姜 伟： 这没有问题，任何财物都有可能成为盗窃罪的对象。
　　郎 胜： 这个财物本身是遗忘物，但是对于盗窃者来说，就是他人的财物。
　　张 军： 兴良举的那个例子，我觉得应该定侵占。作为行为人的心态来讲，他应该知道手机不是司机的，而是前一批乘客的，司机也不了解，对于司机来说他不知道这是谁的东西，甚至不知乘客遗忘了手机在自己车上。行为人拿走手机，他不认为是偷司机的，认为是拿走一个无主物。其主观恶性与盗窃明显不同。他的主观心态不是盗窃。如果行为人将车后窗上的一个比较贵重的饰品拿走，就是盗窃，因为他知道这是司机的财物。
　　姜 伟： 遗忘物可以成为盗窃罪的对象，这没有问题，但是要具体情况具体分析。兴良举的那个例子不应该定盗窃。出租车类似一个经营场所，乘客是流动的，乘客丢下的东西不是属于司机的，行为人在车上发现一部手机，他拿了，在他的观念中就是捡了一个东西。但是换一种情况，如果你把东西忘在郎胜家，一个小偷到郎胜家偷东西，把东西偷走了，肯定是盗窃，他不知道东西是谁的。

　　5、侵占罪中拒不退还或拒不交出应如何理解
　　姜 伟： 拒不退还或拒不交出的“拒”不是抗拒的意思，而是拒绝的意思。
　　张 军： 拒不退还或拒不交出是侵占罪的罪与非罪的最后一个分野，必须把它搞清楚。首先，要区分索要人，索要人如果是财产所有人自己，无论如何要不出，再去找公安机关，报案后公安机关再来要，这个时候占有人交出来了，能不能算拒不退还？
　　郎 胜： 拒不退还或拒不交出要有拒绝的行为，不能说索要一次拒绝退还，就是拒不退还，拒不退还的态度可能比较恶劣。通过教育占有人还了，从刑事政策角度考虑，还是不应当划到犯罪那里去。
　　张 军： 态度是不是恶劣，最终就是还不还。我觉得只要在向法院起诉以前所有人将财物拿到手了，就算是归还了。公安机关介入以后才归还的，也属于归还。理由是什么呢？毕竟是所有人遗忘，他自己也有过错。在中国传统上有拾金不昧的美德，但是捡拾东西不归还，在历史上没有按犯罪追究刑事责任的。
　　郎 胜： 既然那是美德，就是不常见。
　　张 军： 公安机关介入，将财物强制退还给所有人，到了法院审理阶段，已经不存在拒不退还状态了，这样在认定侵占罪的时候不能认为是拒不退还。
　　郎 胜： 这类案件不知多不多，如果多的话，可能有必要有个司法解释，划一个时间点，是划到提起诉讼，还是法院立案，还要研究。
　　张 军： 从司法实践来说，只要起诉的时候没有还，就按照犯罪来处理。
　　郎 胜： 那要在开庭以前还了呢？
　　张 军： 开庭前还了，可以从轻、减轻处罚，甚至免予刑事处分。但是诉讼已经提起，还是要判，像盗窃、贪污数额不是很大的财物都是这样。
　　郎 胜： 那些案件是公诉，侵占罪是自诉的，可以撤诉，可以调解。在起诉以后，占有人还了，从缓和社会矛盾、解决纠纷角度来说，法院非要定罪吗？
　　张 军： 从法院来说，他符合犯罪构成条件，对于告诉人来说，撤诉是他的权利。
　　郎 胜： 占有人归还了，法院是不是应当劝说告诉人撤诉？
　　张 军： 法院可以进行调解，但是所有人要坚持的话，法院必须继续诉讼，因为行为人的行为已符合侵占罪的犯罪构成。
　　郎 胜： 那也未必。在诉讼过程中法院劝说告诉人撤诉，言外之意法院认为行为人不构成犯罪。结果在这种情况下，行为人有没有罪就完全看告诉人诉不诉，坚持不坚持诉讼，那可不行，那不是一个客观的标准。所以我觉得应该划一个界限，到那个时候还了就算了。
　　姜 伟： 那肯定不行。
　　郎 胜： 起诉前不行，因为不像公诉案件，自诉案件的罪与非罪的界限是很近的，是完全可以不作为犯罪处理的。
　　姜 伟： 这是两个概念，一个是诉讼条件，一个是定罪条件。是否构成侵占罪并不取决于被害人是不是起诉，只是构成侵占罪的，被害人不起诉司法机关不管，这是不告不理的原则。并不是说你告诉才构成犯罪，你撤诉就不构成犯罪了。这个拒不退还包括拒不承认，拒不承认拾得财物，也视为拒不退还的一种。
　　陈兴良： 还包括已经把财物处分掉了。

　　6、侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的界限
　　陈兴良： 在规定侵占罪之前，有好多现在看来应该按照侵占罪处理的行为实际上都是按照盗窃或者诈骗来处理，因此在侵占罪罪名设置以后，实际上盗窃罪和诈骗罪的范围有所缩小，一部分让位于侵占。
　　郎 胜： 也不是说按盗窃罪、诈骗罪处理，而是通过类推、通过最相类似的条款来处理。
　　陈兴良： 在有些案件中既有诈骗行为，又有盗窃行为，实际上是侵占的手段。我举个案例，一个公司的经理甲，有一张支票，要取9万元，乙和甲的关系很好，甲就委托乙去银行取钱，乙取出钱以后就临时起意占有这个钱，乙找来丙商量怎么把这个钱拿到手，他们就决定制造一个假案，由丙将乙打一顿，表面上出现了一些血迹，然后到派出所报案，谎称被丙抢劫。后来发现了真相，是一起假案。这里涉及一个问题，到底是定侵占还是诈骗，有的认为是诈骗，乙是用虚构事实的方法占有钱；有的认为应该定侵占，财物是由乙合法保管的，欺骗的因素只是为了掩盖其占有的事实。我认为应该定侵占，乙在合法保管甲的钱款的过程中非法占有了钱款，符合侵占罪的犯罪构成。这样的案件在过去，由于没有侵占罪这个罪名，就定诈骗罪。但是有了侵占罪，应该定侵占。因此侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区分就要看在取得财物的时候，财物是否已由行为人合法占有。
　　张 军： 在定性上我觉得还要进一步研究。如果这种情况定侵占的话，我要求你还，你要是不退还我就要起诉，这样就构成侵占罪，最多判5年。那么现在你换了一个手段，使用苦肉计，如果我作为委托人自愿放弃这笔钱，让你治伤，你其实是制造了假象，让我不再向你追索，对于我来说，我是被侵占了，还是被诈骗了？显然我是被骗了，你的行为、主观心态是在骗我，按照罪刑相当原则，应该按照处罚更重的诈骗罪追究刑事责任。
　　郎 胜： 像这类案件我同意兴良的意见，实际上最后无论他编造什么样的谎言，制造被殴打抢劫的假象，都是为了掩盖他非法占有别人财物的目的，如果他还以被殴打为名向财物所有人要求医疗费，那这就是诈骗了。
　　陈兴良： 张军，你老是强调行为的社会危害性，我觉得还是要看两个行为的本质区分，本质区分就在于在侵占的情况下，他所侵占的财物在其非法侵占之前已经处于他的合法保管之下，而盗窃、诈骗，包括抢夺，在实施这些行为之前，财物都处于财物所有人或者保管人控制之下，行为人通过盗窃、诈骗、抢夺使财物的控制发生转移。
　　张 军： 不能一概而论。比如单位财务人员去取存款，用苦肉计侵吞取回的10万元，就是以骗取手段贪污。侵占行为的主观恶性与诈骗行为明显不同。主观恶性显然是社会危害性的一部分，可以作为行为定性的重要依据。本案还是反映了行为更大的社会危害性，定诈骗更符合案件的实际。

　　7、拾得他人储蓄卡、存折，猜出密码后到银行提取现金的行为应如何定性
　　陈兴良： 我认为定侵占罪。拾得存折意味着控制了存折项下的钱款，后来猜配密码提取现金是行为人占有财物的一种手段。
　　张 军： 这种行为应该认定为盗窃。就像我捡来一把金库的钥匙，我知道金库在什么地方，我打开了金库，拿走了钱。
　　姜 伟： 你举的这个例子不适当，钥匙和储蓄卡、存折不一样。钥匙不是财物的代表，储蓄卡、存折是财物的凭证，性质不一样，这是第一。第二，诈骗的是谁，诈骗的对象是财物的所有人或保管人，银行是财物的保管人。所以拾得他人储蓄卡、存折，猜出密码后到银行提取现金的行为应定诈骗罪。不是侵占，捡到存折，这只是财产凭证，还没有实际控制财产。取得现金是虚构事实骗来的。
　　郎 胜： 也不是以存折上的存款为诈骗数额，而是以实际取得的现金为诈骗数额。

　　8、“本条罪，告诉的才处理”如何理解
　　姜 伟： 有些埋藏物属于国家所有，侵占埋藏物由谁来告诉呢？我觉得应该公诉
　　郎 胜： 侵占被委托保管的财物或者遗忘物，一般会由物主来告诉。埋藏物属于国家所有，侵占埋藏物一般不被发现，一经发现，国家进行追查的一般是重要文物、贵重矿藏、贵重金属。刑法规定侵占罪告诉的才处理，侵占这些埋藏物由谁来管？管理的部门不一样，有文物局等。
　　姜 伟： 文物局能告吗？
　　郎 胜： 它代表国家告到法庭。
　　姜 伟： 文物局应诉去？
　　郎 胜： 可以啊。文物肯定由文物局来追查。其他的埋藏物由各种博物馆，相关管理部门来告诉。我觉得，在立法的时候没考虑这么细。
　　节选自《刑法纵横谈》

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